裁判字號：臺灣新北地方法院99年訴字第1396號刑事判決
裁判日期：民國99年08月24日
裁判案由：水土保持法
臺灣板橋地方法院刑事判決99年度訴字第1396號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丙○○上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第6530號），本院判決如下：
主文 劉柄南 違反在公有山坡地內未經同意擅自採取土石使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施，未遂，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之石錐壹枝、榔頭壹枝及頭戴型手電筒壹個均沒收。
事實
一、丙○○前因違反山坡地保育利用條例案件，經本院以97年度簡字第8803號判決判處有期徒刑6月，緩刑2年，於民國98年3月30日判決確定，現仍於緩刑期內。詎丙○○猶不知悔改，明知臺北縣○○鎮○○里○○段○○○○號旁上方1公里處之土地（臺北縣○○鎮○○段 詩朗 小段178地號）屬中華民國所有，且係行政院依水土保持法所核定之山坡地，未經同意不得擅自採取土石使用，竟仍於99年1月9日晚間7時許，駕駛其所有、登記在友人 李謀易 名下之4067-DY號自用小貨車，並攜帶石錐、榔頭各1枝及頭戴型手電筒1個，前往上址公有山坡地，以上開工具敲打山壁採取紋石，幸未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施。嗣臺北縣政府警察局三峽分局五寮派出所接獲民眾檢舉，指派員警前往上址巡邏，丙○○聽見聲響旋即逃跑，經員警依遺留現場之4067-DY號自用小貨車追查，始悉上情，並當場扣得丙○○挖掘紋石所使用之石錐1枝、榔頭1枝及頭戴型手電筒1個。
二、案經臺北縣政府警察局三峽分局報告臺灣板橋地方法院檢察署偵查起訴。
理由
甲、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
二、本案判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，被告丙○○於本院99年5月27日準備程序進行中，已陳稱：對證據能力沒有意見等語明確（見本院卷第25頁），迄本院言詞辯論終結以前，復未對該些證據之證據能力聲明異議。本院審酌該等證據之取得，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，要屬適當，是以依刑事訴訟法第15
9條之5之規定，均有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據被告坦承：伊於99年1月9日晚間7時許，駕駛伊所有、登記在友人李謀易名下之4067-DY號自用小貨車，並攜帶石錐、榔頭各1枝及頭戴型手電筒1個，前往臺北縣○○鎮○○里○○段○○○○號旁上方1公里處之公有山坡地，嗣於員警到場查緝時逃跑等情不諱，惟矢口否認犯罪，辯稱：伊經過該處聽見聲響，發現有人在挖掘紋石，也打算挖取，然尚未動手即為警查獲云云。經查：
㈠臺北縣○○鎮○○里○○段○○○○號旁上方1公里處（地號為
臺北縣○○鎮○○里○○○段第178地號）之土地，屬中華民國所有，由行政院農業委員會林務局管理，且經行政院依水土保持法核定為山坡地之事實，有臺北縣政府農業局98年
5月4日北農山第0000000號函暨後附之「臺灣省山坡地範圍地段明細表」、行政院68年11月21日台68經字第11701號函、行政院85年1月13日台85農01335號函各1份、衛星空照圖及土地登記謄本1件在卷可稽（見偵查卷第18頁至第22頁、第16頁、第17頁），堪予認定。
㈡被告於99年1月9日下午7時許，確實駕駛4067-DY號自用
小貨車，並攜帶石錐、榔頭、頭戴型手電筒等工具，前往上址公有山坡地敲打山壁挖掘紋石之事實，復據證人即前往現場查緝之臺北縣政府警察局三峽分局五寮派出所員警乙○○於本院審理期日到庭具結證稱：「當天派出所值班通報，有民眾檢舉有人在挖掘紋石，我和同事到達報案地點查看，到產業道路時就有聽到敲打聲，也在道路上看到一臺貨車，我們循著聲音走過去，到達現場前方約十到二十公尺左右，看到兩名男子蹲在地上敲打石頭，…他們和我們之間有一個山溝，我們上前時對方發覺我們，一個往上跑，一個往下跑，我們立刻通知林務局前來支援並照相取證，因為山勢很陡峭，所以沒有抓到該二人，但是現場遺留一些工具及小貨車，我們通知車主前來說明，才循線查獲被告。」等語明確，核與證人即行政院農業委員會林務局新竹林區管理處技士甲○於警詢、偵查中證述之情節相符（見偵查卷第6頁、第35頁），並有贓物認領保管單1紙、現場及扣案物品照片12張附卷可憑（見偵查卷第23頁至第28頁），佐以被告於警詢中自承：伊當時有使用扣案之石錐、榔頭各1枝以挖取紋石之情節以觀（見偵查卷第3頁反面），足認被告確實未經同意，即擅自在公有山坡地內採取土石使用，甚為明確。
㈢被告嗣雖辯稱：伊當時是要到外詩朗叫工人星期一來上工，
經過該處，聽到敲打岩石聲音，因為自己也玩石頭，才會過去觀看並撿拾紋石，不是挖掘紋石云云。然被告此等辯詞，核與證人乙○○、甲○之前揭證詞歧異甚大，與自己先前在警詢時供述之情節亦屬迥異，是否屬實，顯已甚有可疑。再者，證人甲○於偵查及本院審理時另證稱：被告沒有必要在夜間大費周章從內詩朗走到外詩朗去叫工人，根本不合理，從三峽中正路到外詩朗有一條柏油路，一般人都這樣走直上外詩朗，被告之說法等於是繞路等語明確（見偵查卷第35頁，本院卷99年8月10日審判筆錄第4頁），證人乙○○亦證稱：從被告停放車輛之地點到其挖掘紋石之處，其間隔有山溝，員警才會在上前查緝時遭被告發覺等情綦詳，對照被告自承：從伊停車地點到案發現場約1公里，路是彎彎曲曲，沒有路燈之情節以觀，益徵被告絕無可能係為找人上工，而特地於夜間攜帶頭燈、石錐、十字鎬等物繞路前往現場，被告嗣後所辯上情，明顯悖於常情事理，洵屬臨訟卸責所杜撰，無足憑信。
㈣按水土保持法第32條第1項在公有或私人山坡地內未經同意
擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，最高法院著有88年度臺上字第4134號、86年度臺上字第6398號判決可資參照，是以如未經同意，在公有或他人之山坡地內擅自墾殖、占用或從事水土保持法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，惟未致生水土流失或毀損水土保持處理與維護設施之結果時，因水土保持法乃山坡地保育利用條例之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，應優先適用水土保持法第32條第4項、第1項之未遂犯處罰（最高法院93年度臺上字第3380號、第5164號判決及臺灣高等法院暨所屬法院89年法律座談會刑事類提案第31號審查意見及研討結果參考）。證人甲○於偵查中雖證稱：「現場被告挖掘時，除將樹根所盤結之下方土石挖空外，連樹根也挖斷了，樹木是水土保持設施之一，被告這樣做等於是毀損了水土保持維護設施，也會致生水土流失云云，並提出採證照片
6張附卷供參（見偵查卷第36頁、第38頁、第39頁），然其於本院審理時則又證稱：「（現場的樹根如何被破壞，你能否判斷？）應該是用鋸子，因為缺口平整。」等情，惟被告及另名不詳人士遺留現場而遭員警扣案之挖掘工具，僅有石錐、十字鎬及榔頭而已，均非足以造成平整切口之鋸子等類似工具，且證人甲○係被告遭查緝逃跑後，始經員警乙○○通知到場照相採證之人，並未親眼目睹該些樹根是否確為被告所切斷，亦未親身見聞照片所示之土石是否真為被告採取紋石時所滑落，佐以現場亦有另名不詳人士挖掘紋石，以及證人乙○○證稱：伊以前並未注意該處樹根有無被截斷之情節以觀，足認證人甲○有關「被告切斷樹根等於毀損水土保持維護設施，也會致生水土流失」之證詞，尚有瑕疵可指，難以遽信。再者，所謂「水土保持之處理與維護設施」，依水土保持法第3條第1款之規定，乃指「應用工程、農藝或植生方法，以保育水土資源、維護自然生態景觀及防治沖蝕、崩塌、地滑、土石流等災害之措施」，換言之，樹木、植物或植被等自然界產物雖非不得成為維護水土之媒介，然必係以人為措施栽種、鋪植而加以毀損者，始該當水土保持法第32條第1項所稱之「毀損水土保持之處理與維護設施」，是以縱使被告有鋸斷樹根或壓毀植被之行為，惟該處之樹木、植被乃自然生長，並非人工之水土保持設施乙節，另據證人甲○於本院審理時證述綦詳，是亦不能逕認被告挖掘紋石已至毀損水土保持設施之程度。本院復查無其他積極證據足認被告行為已致生水土流失之實害，或有何毀損水土保持之處理與維護設施之舉，依罪疑惟輕原則，並揆諸上開說明，自僅能認被告係水土保持法第32條第4項、第1項之未遂犯。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定。
二、核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項之在公有山坡地內未經同意擅自採取土石使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施未遂罪。檢察官認被告係犯同條第1項之既遂罪，容有未恰，業如前述，惟既遂與未遂僅係犯罪程度之不同，毋庸變更起訴法條。被告係以一己之力挖掘紋石，且歷時約1小時30分鐘即為警查獲，對山坡地水土資源所造成之影響，與動輒以動力機械器具開挖墾殖者相較，明顯為輕，足認其情節尚屬輕微，客觀上足以引起一般同情憫恕，爰依水土保持法第32條第1項但書之規定減輕其刑。再者，被告已著手敲打山壁採取紋石，幸未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之實害結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，遞減輕其刑。檢察官雖認被告係與在場另名逃跑之不詳成年男子共同挖掘紋石，惟被告始終堅稱：不認識該人等情在卷，證人乙○○於本院審理時，亦具結證稱：「…到達現場前方約十到二十公尺左右，他們二人沒有交談，他們和我們之間有一個山溝，我們上前時對方發覺我們，一個往上跑，一個往下跑，…。」等情明確，足認被告此部分所辯，尚非子虛，本院復查無證據足認被告與該不詳成年男子有何犯意聯絡及行為分擔可言，是以檢察官遽認被告應係共同正犯云云，即有未恰。爰審酌被告前甫因違反山坡地保育利用條例案件，經法院判處罪刑確定，竟於緩刑期間再犯相同類型之本案，顯然漠視法令之禁制，惟其採取土石之範圍不大，且幸未造成水土流失或毀損水土保持設施之實害，暨其素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段，兼以否認犯罪之犯罪後態度等一切情狀，量處如
主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之石錐1枝、榔頭1枝及頭戴型手電筒1個，乃被告挖掘紋石所使用之機具，業據被告於警詢中供述在卷（見偵查卷第3頁反面），應依水土保持法第32條第5項之規定宣告沒收。另扣案之黑色背包1個及4067-DY號（扣押物品目錄表誤載為4097-DY號，應予更正）自用小貨車1輛，並非被告犯水土保持法第32條之罪所使用之機具，且被告雖自承係伊所有，惟核與本案犯罪事實無直接關連，又非違禁物，爰不併予宣告沒收。至於其餘扣案之石錐3枝、十字鎬1枝、榔頭1枝及背包3個，本院復查無證據足認與本案犯行有關，故亦不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，水土保持法第32條第4項、第1項前段、但書、第5項，刑法第11條前段、第25條第2項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官賴建如到庭執行職務。
中華民國99年8月24日
刑事第四庭審判長法官樊季康
法官徐子涵法官劉元斐上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官高建華中華民國99年8月31日附錄本罪論罪科刑法條：
水土保持法第8條下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：
一集水區之治理。
二農、林、漁、牧地之開發利用。
三探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬設施。
四修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等。
五於山坡地或森林區內開發建築用地，或設置公園、墳墓、遊
憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。
六防止海岸、湖泊及水庫沿岸或水道兩岸之侵蝕或崩塌。
七沙漠、沙灘、沙丘地或風衝地帶之防風定砂及災害防護。
八都市計畫範圍內保護區之治理。
九其他因土地開發利用，為維護水土資源及其品質，或防治災害需實施之水土保持處理與維護。
前項水土保持技術規範，由中央主管機關公告之。
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。