臺灣桃園地方法院民事裁定 107年度桃司簡調字第765號
聲 請 人 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 尚瑞強
上列聲請人與相對人 張寶貴 、 高雅玲 等間塗銷抵押權登記事件，
本院裁定如下：
主文
聲請人之聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理由
一、按依法律關係之性質，當事人之狀況或其他情事可認為不能
調解或顯無調解必要或調解顯無成立之望者，得逕以裁定駁
回之。民事訴訟法第406條第1項第1款定有明文。次按調
解成立，即屬民法上和解。和解有使當事人所拋棄之權利消
滅，及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力（最高法院
69年度台上字第724號民事裁判參照）。是以，調解在實質
上仍屬雙方當事人以終止爭執為目的而互相讓步所為之合意
，與民法第736條所規定和解係當事人約定互相讓步，以終
止爭執或防止爭執發生之契約相符，故其在實體法上，應認
為具有私法上和解契約之效力。而調解之雙方當事人因相互
讓步，致其所拋棄之權利消滅，性質上為一處分行為，雙方
當事人就其所拋棄之權利，自應具有處分權始得為之。
二、本件聲請意旨略以：相對人張寶貴向聲請人請領現金卡使用
，詎料其未依約繳款，經聲請人迭次催討未果，聲請人業已
取得台灣嘉義地方法院104年度司促字第10240號支付命令
暨確定證明書。經查，相對人張寶貴曾分別於民國104年4
月27日、105年8月9日將其所有坐落於桃園市○○區○○
段○○○○○號土地（下爭系爭不動產），設定抵押權（下稱系
爭抵押權）予相對人高雅玲，此舉影響聲請人聲請執行拍賣
不動產甚鉅，而聲請人與相對人等聯繫均未獲置理。為保障
聲請人之債權，請求相對人等應至地政事務所塗銷系爭抵押
權之登記，為此聲請調解等語。
三、經查，相對人張寶貴為系爭不動產之所有權人，本有自由處
分其財產之權，聲請人雖為其債權人，並對相對人間法律行
為之真實性存疑，惟如無法律依據，仍不得任意干涉相對人
間基於私法自治所形成之法律關係。本件聲請人聲請調解請
求相對人間塗銷系爭抵押權登記，惟未表明其請求權基礎為
何，經本院於107年10月4日通知聲請人補正得請求相對人
塗銷系爭抵押權登記之請求權基礎，聲請人於107年10月16
日具狀稱就相對人間之抵押債權是否存在，尚非無疑，為保
全債權，依民法第242條規定，聲請調解等語。則聲請人應
係主張代位行使相對人張寶貴民法第767條之物上請求權，
請求相對人高雅玲將系爭不動產之普通抵押權及最高限額抵
押權予以塗銷。惟聲請人代位行使相對人張寶貴之請求權，
不得再以張寶貴本人為相對人而聲請調解（最高法院71年台
上字第4342號判例參照）。從而，聲請人對相對人張寶貴聲
請調解，依其情事，應認不能調解。次查，調解可使雙方
當事人拋棄之權利消滅，為一處分行為。聲請人對相對人張
寶貴固有債權存在，於符合民法第242條之規定時，雖得代
位行使其權利，惟聲請人僅得代位行使其權利，以保全其債
權，並無權處分相對人張寶貴對系爭不動產之權利。因此，
聲請人即無從於調解程序中與相對人張寶貴就系爭不動產成
立互相讓步之合意，進而拋棄相對人張寶貴之權利，故聲請
人此部分之聲請，亦顯不能調解。是以，聲請人主張代位行
使相對人張寶貴之權利並聲請調解，依其法律關係之性質，
應認不能調解、顯無成立調解之可能，揆諸首揭說明，爰以
裁定駁回本件調解之聲請。
四、依民事訴訟法第406條第1項第1款、第95條、第78條裁定
如主文。
五、如不服本裁定，應於裁定送達後10日內，以書狀向本院司法
事務官提出異議。
中華民國107年10月24日
桃園簡易庭司法事務官