裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年建上字第33號民事判決
裁判日期：民國96年05月16日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院臺中分院民事判決95年度建上字第33號上訴人京樺園藝股份有限公司法定代理人戊○○訴訟代理人 蘇俊維 律師被上訴人榮民工程股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 林志忠 律師
陳國華 律師上列當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國95年5月16日臺灣臺中地方法院95年度重訴字第142號第一審判決提起上訴，本院於96年5月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按民事訴訟法第二百八十條第一項之規定，係指當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時，消極的不表示意見，法律擬制其為自認而言，此與同法第二百七十九條第一項所定自認，必須當事人對於他造主張之事實，積極的表示承認之情形有別，兩者在法律上之效果亦不相同。前者本無自認行為，不生撤銷自認之問題，依同法第一百九十六條規定，應許當事人於言詞辯論終結前，隨時為追復爭執之陳述，此項追復依同法第四百四十七條第二項規定，至第二審程序，仍得為之，最高法院七十一年年台上第三五一六號著有判例可參照。
二、本件上訴人於原審係以上訴人經合法通知而未於言詞辯論期日時場，而為一造辯論判決，雖依同法第二百八十條第三項規定準用同條第一項之自認規定，但此僅屬消極的不表示意見，故依上開說明，上訴人於本審仍得追復爭執之，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：⑴上訴人於民國（下同）八十七年八月十七日與伊訂立「二高後續計劃雲林嘉義段第Ｃ三四五標古坑大林段工程（植物種植及邊坡植草、水土保持工程）」、工程簡號８６－Ｒ－１９、契約編號000－0000－Ｃ之工程契約（下稱系爭契約），由上訴人承攬施作植物種植及邊坡植草、水土保持工程（下稱系爭工程），工程總價新臺幣（下同）四千八百三十五萬二千五百元。上訴人已依約竣工完畢，並經伊依約支付各期工程款予上訴人。然業主即交通部台灣省區國道新建工程局（下簡稱國工局）依系爭契約條款第十九條第一款之約定，於保固期一年期滿後，於九十四年一月四、五、六日及十一、十二、十三日查驗上訴人所承攬之系爭工程，發現有卵石、爬藤未清除、喬木支架未移除等缺失，經伊定期催告上訴人改善，均置之不理，而由伊代為清除，支出費用共計二十八萬三千元，扣抵上訴人所得請領之保留款五百七十九萬九千七百六十五元後，伊就該項工程尚應給付上訴人五百五十一萬六千七百六十五元（計算式：0000000元－２８３０００元＝0000000元）；另發現系爭工程中植生、植栽存活之比例低於系爭契約所約定之數，依系爭契約之施工補充說明書第十三條、高速公路植物種植施工規範第２０７０４、２０７０５節約定，應予扣款一千零四十七萬四千二百六十三元（含稅）、罰款三百八十四萬六千零四十九元（含稅），合計一千四百三十二萬零三百一十二元，就上訴人所得請領剩餘之保留款全額扣抵，尚不足八百八十萬三千五百四十七元（計算式：00000000元－0000000元＝0000000元），經伊以郵局存證信函請求上訴人給付前開八百八十萬三千五百四十七元，惟上訴人均置之不理，爰依承攬契約及不當得利之法律關係請求等語，起訴聲明求為判決：上訴人應給付被上訴人八百八十萬三千五百四十七元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回，㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：⑴依照行政院公共工程委員會以工程管字第８６０７３１９號函分行之「公共工程驗收作業要點」第五點：「工程竣工後，監造單位應儘速將其審核完成之竣工圖表及工程結算明細表等資料送請主辦工程機關審核‧‧‧主辦工程機關應於工程竣工後三十日內辦理初驗」；第六點：「工程初驗合格，主辦工程機關應於二十日內辦理正式驗收‧‧‧最遲不得超過四十五日」。據此，公共工程自竣工後至完成驗收之日，除有初驗不合格之情事，否則應於五十日內完成驗收，至遲亦不應超過七十五日，然系爭工程卻於竣工後一年十一個月又十天，即相當七百天後才完成驗收，顯然有違規定。⑵被上訴人主張系爭工程依國工局出具之「工程結算驗收證明書」所示，已載明「實際竣工日期」為九十年十二月二十五日，惟「開始驗收日期」卻是自九十二年三月四日開始，而至九十二年十二月五日，為「驗收完畢／驗收合格日期」，顯見業主就系爭公共工程，顯已違反「公共工程驗收作業要點」，對系爭工程即應負受領遲延之責任。又由於被上訴人違反上開作業要點規定，於系爭工程完成後，遲不通知業主驗收，致伊之危險負擔責任遲遲無法解除，顯失合理公平及誠信，因此被上訴人實應負民法第二百三十四條受領遲延之責任，同時依民法第二百三十七條、五百零八條第二項之規定，就系爭工程所受之多數灌木及生態苗木遭高公局割草鏟斷之損害，即無令伊負責之理。⑶再由前揭「工程結算驗收證明書」說明欄：「驗收完畢／驗收合格日期，指政府採購法第七十三條所定「驗收完畢」之日期，亦即參加驗收人員於驗收紀錄會同簽認廠商履約與契約、圖說、貨樣規定相符時之日期。」，顯示以該日期為基準，既然通過驗收，表示現實存在之苗木植栽情況，符合驗收之要求。換言之，當可認為既已通過驗收，表示業主亦承認先前遭高公局所僱工人砍除之苗木，應自總數中扣除，蓋系爭工程國工局係自九十一年十月間，始進行初驗驗收（經三次初驗驗收）；復於九十二年三月間開始複驗驗收（經三次複驗驗收），然被砍除之時間，係在當年八月中旬至九月上旬，亦在驗收期間之內，上訴人並且即時反映，被上訴人亦向業主爭取等情，足見業主驗收時，若不承認上開被砍除之數量應於總數中扣除，即不應通過驗收，且應令補植，既無此情事存在而反而有通過驗收之事實，顯見被上訴人以驗收時間太長、未及複驗等理由推拖，並以遭砍除之苗木亦必於保固期滿後通過數量檢驗云云，實無理由。⑷被上訴人於九十三年七月二十日二高大林－９３－２０７號備忘錄記載：「國道三號２７０Ｋ＋０００～２８０Ｋ＋９００路段植栽因敏督利颱風來襲，造成樹木嚴重傾倒‧‧‧惠請貴公司加強養護及適時補植，以維護貴公司自身權益」云云，惟亦未見任何傾倒數量之紀錄；實因敏督利颱風係屬不可抗力之天災，其所造成之損害，伊依法要求被上訴人負擔，然為被上訴人所拒，伊從事系爭工程，其責任非僅因被上訴人受領遲延而被違法拖延，且尾款亦遲遲無法具領，故伊實無資力補植。則在被上訴人未有資料及數據，證明在颱風之前，系爭工程之植栽短損多少？以及颱風之後造成多少損害？還有颱風之後至其驗收時，植栽數量之變化者，應當認表３－Ｋ欄所減少之數量，即為不可抗力因素所造成，伊依法免為給付，因此被上訴人或國工局於九十四年一月間就系爭工程所為驗收之數量，即為合約數量，不得計算前揭表１－Ｋ欄之短少，同時亦無扣款或罰款之權利可言。⑸系爭工程應以九十一年十二月二十七日為驗收合格日期，以九十二年十二月二十七日為保固期滿日期。縱然不認為前開期間為契約所稱之業主驗收，惟業主依「公共工程驗收作業要點」，亦應由系爭工程竣工之日起算後七十五天，開始負受領遲延責任，今若依前開「工程結算驗收證明書」所載，實際竣工日期為九十年十二月二十五日，則業主即應自九十一年三月十日以後，負受領遲延責任。⑹無論就實際驗收時予以驗收合格之情事，或受領遲延後僅對故意或重大過失負責之規定，系爭工程遭高公局砍除之苗木植栽，均應自合約總數中扣除。縱使系爭工程依上揭「工程結算驗收證明書」所載為依據，則保固期亦應於驗收合格一年後即九十三年十二月五日屆滿，惟被上訴人所提出保固期滿減少數量之來源，係國工局遲至九十四年一月始為之結算報告，時間相差一個多月，被上訴人應證明保固期屆滿時，系爭工程苗木減少之數量，等於一個多月以後國工局驗收之數量，否則無法證明系爭工程之苗木，業於保固期滿時即發生相同之減損。⑺依兩造所簽立之系爭契約條款第六條「付款辦法」之約定：「保留款為每期估驗款１０﹪，其退還規定如施工補充說明第五條」，復依「第二高速公路後續計劃雲林嘉義路段第Ｃ３４５標施工（補充）說明書」第五點約定：按照規範規定配合業主計價，每次計付業主認可數量之９０﹪，如有扣款亦按核定數量比例扣款，保留款於本處驗收合格後付６０﹪，並俟業主正式驗收合格後付給２０﹪，餘２０﹪俟養護期滿無其他扣款時，一次無息付清。就此證人乙○○曾謂被上訴人於九十一年十二月二十七日對系爭工程先行驗收之目的，係為了依前揭約定發還６０﹪之保留款云云，惟查本件工程計價單所示，本件工程保留款為五百七十九萬九千七百六十四元，不僅符合表列累計完成金額即總工程款之１０﹪，同時也與被上訴人主張違約賠償而由伊未領之保留款扣抵金額相符，顯見證人所稱其驗收係為發還保留款之說法並不實在等語。上訴聲明求為判決：如主文所示。
三、本件不爭執事項：
㈠、二高後續計劃雲林嘉義段第Ｃ三四五標古坑大林段工程原由被上訴人向業主國工局承攬，被上訴人承攬後，將系爭工程轉包於上訴人，再由上訴人承攬，兩造於八十七年八月十七日訂立系爭契約，工程總價四千八百三十五萬二千五百元，上訴人於九十年十二月二十五日如期完工。
㈡、對於本院卷第一宗第二十五、二十六頁上訴人、被上訴人驗收紀錄、第一宗第三十八頁業主工程結算驗收證明書形式之真正不爭執。
㈢、本件工程保留款為五百七十九萬九千七百六十四元，迄未發還予上訴人。
四、按「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」，民法第一百四十八條第二項定有明文。又按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第一百零一條第一項定有明文。又所謂以不正當行為阻其條件之成就，不僅指作為，即不作為亦包括在內（最高法院八十九年度台上字第八三一號判決參照）。次按，當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之解除條件者，應認該事實之發生時或其發生已不能時，為條件成就之時；倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，亦可類推適用民法第一百零一條第一項規定，視為解除條件已成就（最高法院八十七年度台上字第一二０五號判例、九十五年度台上字第二六八九號判決參照）。
五、被上訴人主張，本件上訴人承攬之系爭工程，第三人國工局依系爭契約條款第十九條第一款之約定，於保固期一年期滿後，於九十四年一月四、五、六日及十一、十二、十三日查驗上訴人所承攬之系爭工程，發現有卵石、爬藤未清除、喬木支架未移除等缺失，而由伊代為清除，支出費用共計二十八萬三千元，及發現系爭工程中植生、植栽存活之比例低於系爭契約所約定之數，依系爭契約之施工補充說明書第十三條、高速公路植物種植施工規範第２０７０４、２０７０５節約定，應予扣款一千零四十七萬四千二百六十三元（含稅）、罰款三百八十四萬六千零四十九元（含稅），合計一千四百三十二萬零三百一十二元等語；但上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件先要審究者，厥為：系爭工程係於何時為驗收合格日期？何時為保固期滿日期？被上訴人轉報業主國工局驗收，延誤轉報是否公平及符合誠信及被上訴人是否受領遲延？如被上訴人主張有理由時，所請求金額為何？經查：
㈠、被上訴人主張，本件業主國工局驗收完成之日期為九十二年十二月五日，依兩造所簽立之系爭契約條款第十九條第一款之約定，上訴人保固期間一年自應以此為計算之基準。又依業主國工局所訂之「高速公路植物種植施工規範」之特定條款第２０７０１節之規定，本件上訴人對於系爭植栽工作必須自其種植之日起，持續養護至業主國工局驗收合格一年為止，故有關保固養護責任之認定，應以業主國工局驗收為準，因而本件工程契約自九十二年十二月六日起計算保固期，至於伊之驗收，契約中未規定應於業主驗收前或驗收後為之，且其所涉之事項，參照兩造間契約之施工補充說明書第五條之約定，乃工程保留款之支付期間，與保固責任、養護責任等均無關連等語，並提出業主工程結算驗收證明書影本一份為證（見本院卷第一宗第三十八頁）；上訴人則以，依照行政院公共工程委員會以工程管字第８６０７３１９號函分行之「公共工程驗收作業要點」第五點、第六點規定，公共工程自竣工後至完成驗收之日，除有初驗不合格之情事，否則應於五十日內完成驗收，至遲亦不應超過七十五日，然系爭工程卻於竣工後一年十一個月又十天，即相當七百天後才完成驗收，顯然有違規定，故以業主國工局之驗收日計算保固期間為不公平及違反誠信等語。按依系爭契約第十九條約定：「工程保固：㈠本工程自業主驗收合格起，由乙方（指上訴人，下同）保固一年。．．」，上開約定，兩造於簽立系爭契約，對驗收以何人驗收起算，契約條文中原定有「本處」（指被上訴人，下同）及「業主」（指國工局）擇一，於契約中將「本處」刪掉，留「業主」，另於第十七條第㈥款亦有相同之約定，再參以第十九條第㈢款亦載「本工程自甲方驗收合格日起至業主正式驗收合格日止仍視為當然保固期」、第十七條第㈥款約定「本工程經業主正式驗收合格並辦妥保固保證後，由甲方將完工證明書發給乙方，並發還履約保證金。」，被上訴人對系爭工程負契約保固責任之界定，均以業主國工局之驗收完成為準，足見兩造簽立系爭契約時，即約定以業主國工局之驗收合格日，為上訴人承攬系爭工程之驗收。至於系爭契約第十七條雖亦約定有被上訴人之驗收方法，惟並非上訴人應負系爭工程所負契約保固責任之基準期限，故被上訴人主張上訴人有關保固養護責任之認定，應以業主國工局之驗收為準等語，應為可採。是此，上訴人辯稱系爭工程應以被上訴人於九十一年十二月二十七日驗收合格後進入一年保固期云云，顯與上開契約定不合，委無足取。
㈡、惟上訴人與業主國工局並無任何契約關係，其僅係轉包之承攬人，被上訴人始屬系爭工程定作人業主國工局之承攬人，則業主國工局是否於系爭工程完工後如期驗收，乃存在於被上訴人與業主國工局間之關係，已如前述，故被上訴人自應於上訴人為系爭工程完工後，陳報業主國工局正式驗收，及促使國工局儘速辦理驗收程序之義務，且系爭工程為植物栽種及邊坡植草及水土保持工程，而苗木植栽是屬有生命及週期性，乃公眾周知之事實，必須持續植栽、養護始免於枯萎或死亡，又系爭工程從雲林嘉義段第Ｃ三四五標古坑大林段長約十四公里，距離甚長，且依系爭契約第十九條第㈢款之約定，上訴人負無可預期之當然保固責任，須持續植栽、養護，於工程完工後若任被上訴人不儘速報請業主國工局驗收，終將不堪負荷如此契約責任，則縱有再大事業、再雄厚財力之公司，亦經不起任其不驗收而長期維護。是故，縱依上開約定以業主國工局之驗收完成日起算保固期一年，為上訴人之契約責任，但被上訴人仍應於可預期之期間內儘速陳報業主國工局正式驗收，及促使業主國工局儘速辦理驗收程序之義務，方符合誠信及公平原則。然本件工程既已於九十年十二月二十五日完工，即進入養護期，並經上訴人報請被上訴人驗收（詳下述），惟被上訴人卻遲至九十一年九月間始報請業主國工局驗收，業據證人即被上訴人承辦本件工程之人員乙○○於本院九十六年二月十二日行準備程序時證述綦詳（見本院卷第㈡宗第三十七頁），而業主國工局又遲於九十二年三月四日始進行正式驗收，並於同年十二月五日驗收完畢，有被上訴人提出上開業主國工局工程結算驗收證明書影本一份在可稽（見本院卷第㈠宗第三十八頁），顯見本件因被上訴人並未促使業主國工局儘速辦理系爭工程之驗收程序，以致延宕至同年十二月五日始行驗收完畢，是故被上訴人之上開不作為，致使上訴人持續植栽及養護之契約責任無法解除，自難謂公平及符合誠信原則。
㈢、本件兩造係於八十七年八月十七日簽立系爭承攬契約（見原審卷第十五頁），依行為時（即簽立時）有效之行政院公共工程委員會以工程管字第８６０７３１９號函頒布之「公共工程驗收作業要點」（八十六年七月十五日發布施行）第五點、第六點規定：「工程竣工後，監造單位應儘速將其審核完成之竣工圖表及工程結算明細表等資料送請主辦工程機關審核；除情形特殊，經主辦工程機關首長核准者外，主辦工程機關應於工程竣工後三十日內辦理初驗，並作成工程初驗紀錄，由參與初驗全體人員簽認。‧‧‧」；「工程初驗合格，主辦工程機關應於二十日內辦理正式驗收，其有特殊事由無法依限辦理者，得簽報主辦工程機關首長核准延後辦理，惟最遲不得超過四十五日；‧‧‧」（見本院卷第㈠宗第一一一至一一二頁）。查本件上訴人與被上訴人訂立系爭契約，既由上訴人承攬系爭工程施作植物種植及邊坡植草、水土保持工程，而原定作人業主國工局又屬行政院交通部所轄之內部單位，故有關業主國工局之驗收方法及完成驗收期限等，於系爭契約並無約定，自應參照上開規定辦理，以符合人民之期待及事業單位之要求。至被上訴人稱上開作業要點只是對伊內部行政拘束而已，沒有拘束當事人之效力等語，然該作業要點既屬行政院公共工委員會所發布之行政規範，而業主國工局既為交通部所轄之內部單位，於興辦公共工程相關業務時，被上訴人又不能舉證有其他法令另有規定情形，故依作業要點第一點規定，自應受拘束，雖上開要點嗣於八十八年五月二十七日經主管機關廢止，惟兩造於八十七年八月十七日簽訂系爭契約時既在該要點有效期間內，故應有適用行為時之法令，況且依系爭契約第六條第一款約定「開工期限，乙方（即上訴人）應於甲方（即被上訴人）通知後五日開工．．」，則對系爭工程何時開工於簽立契約時為不確定，從而，自難以將來不確定之事實為適用法規定之依據。再者，上開要點為行政法規，而行政法規之廢止，行政機關固得依法定程序予以修正或廢止，但應兼顧規範對象信賴利益之保護，而上開要點，被上訴人又未舉證有預定施行日期或情事變遷等各情，參照司法院大法官會議第五二五號解釋意旨，基於簽立系爭契約行為時之信賴保護原則，應認仍有參考適用之餘地，故不因本件工程於上開要點廢止後才完工驗收，而認為不適用，是上訴人主張業主國工局之驗收有上開作業要點之適用等語，應為可採。準此，兩造對系爭工程雖約定以業主國工局驗收合格起由上訴人保固一年，惟系爭工程自竣工後至完工驗收之日，除有初驗不合格之情事，否則應於五十日內完成驗收，且至遲亦不應超過七十五日，始符公平。是該完工後之七十五日期日應視為被上訴人應陳報國工局正式驗收，及促使國工局儘速辦理驗收程序之期間，而本件被上訴人既未舉證上訴人於九十年十二月二十五日完工後七十五天內有上開規定之除外情形，而系爭工程既於九十年十二月二十五日完工，加上上開預期驗收期間七十五日，業主國工局本應於九十一年三月十日完成驗收後進入一年之保固期，且上訴人於系爭工程九十年十二月二十五日完工後，即以書面報請被上訴人驗收，被上訴人卻遲至翌年（即九十一年）九月始轉報業主國工局驗收，是本件被上訴人因未促使業主國工局儘速辦理系爭工程之驗收程序，以致延宕至九十二年三月四日始行正式驗收，應認為被上訴人以不正行為阻其條件之成就，堪認被上訴人顯係以不正當行為阻止系爭工程驗收合格，及上訴人為保固期間一年之起算點之停止條件成就，依上開說明，應類推適用民法第一百零一條第一項規定，視為上開停止條件已成就。乃此，上訴人抗辯，業主國工局依「公共工程驗收作業要點」，應由系爭工程竣工之日起算後七十五天即九十一年三月十日驗收合格，而於次日（即同月十一日）進入一年保固期等語，實足可採。另上訴人稱系爭工程應以九十一年十二月二十七日驗收合格後進入一年保固期等語，雖與本院上開認定不符，惟系爭工程之驗收，依上開契約約定應由業主國工局驗收合格後起算一年保固期，上訴人須於該期間內違約始負扣款、罰款及付代墊款之責任，故被上訴人對上訴人是否違約之積極事實，依民事訴訟法第二百七十七條規定應由被上訴人負舉證之責，則被上訴人若先不能舉證，以證明自己主張之事實為真實，則上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦難認被上訴人之主張為真實（最高法院十七年上字第九一七號判例意旨參照），為此，本件被上訴人既不能證明上訴人對系爭工程於上開保固期限內有違約之情事，是上訴人之上開抗辯縱有疵累，此部分仍不能資為有利於被上訴人之認定。
㈣、被上訴人謂，上訴人所指驗收時間延宕部分，實因本標工程因其內容、項目繁雜（工程範圍長達十四公里，且含休息站、收費站、匝道等），監造單位審核費時，需俟結算數量確定後，始能辦理驗收，因此在驗收之時間上，無法如一般小型工程驗收之迅速，惟關於本工程之保固責任部分，依系爭契約條款第十九條第一、三款之規定，自業主驗收合格起，由上訴人保固一年，且於業主正式驗收合格前，仍視為當然保固期，其保固責任仍為上訴人負擔等語。按本件兩造就系爭工程之驗收所需之時日，並無特別約定其驗收期間，業經證人丙○○、丁○○分別於本院證稱：「（法官問：國工局驗收的時間需時多久？）一次約三到五天，總共分好幾次，花了一年多，‧‧‧」、「（法官問：據你稱全程都有參與系爭工程，那麼驗收系爭植栽工程一次清點所需時間多久？）一次所需時間約三到五天，可是光是植栽就有三組人馬，一組人馬需要三到五天」（見本院卷第㈡宗第一二０、一二二頁），再參以系爭工程驗收時間之進行，業主國工局係於九十一年十月間，始進行初驗驗收，時間分別為九十一年十月三日至十一日、同年十二月四日至五日、九十二年一月二日至三日；復於九十二年三月間開始複驗驗收，時間分別為九十二年四月二十一日至二十三日、同年五月二十六日至二十八日、同年六月十七日至十八日，此有被上訴人所提出之國工局工程初驗紀錄、工程驗收複驗紀錄附卷可查（見本院卷第㈡宗第四十三頁至第九十頁），均於短期數日即能執行驗收完成，足見單就上訴人所承攬之系爭工程驗收所需之時日，每次驗收所需時間僅約三到五天即可完成，故被上訴人上開主張，難謂可採。
㈤、被上訴人再稱：因本標（即Ｃ３４５標）工程因其內容、項目繁雜（工程範圍長達十四公里，且含休息站、收費站、匝道等），竣工圖有兩千多張，監造單位審核費時，需俟結算數量確定後，始能辦理驗收，而辦理審核確認完工數量就已經要一年的時間，一直到九十一年九、十月間才完成，伊並沒有延誤驗收等語，惟據證人丙○○於本院證稱「．．驗收是整個標工程驗收，整個工程都是在這一年多驗收，不是只有系爭植栽工程，還有其他排水、水泥、結構等等工程需要驗收。」等語（見本院卷第㈡宗第一一九頁），是被上訴人所稱須一年多始驗收完成，乃因二高後續計劃雲林嘉義段第Ｃ三四五標古坑大林段之工程除了上訴人承包之系爭工程外外，尚包括其他第三人承攬排水、水泥、結構等工程，故被上訴人所稱須一年多之驗收乃指整體驗收所需之時間而言，至於單就上訴人所承攬系爭工程之驗收，則每次僅須三、五天即可完成，已如前述，故被上訴人主張國工局並無延誤驗收云云，亦難謂可採。
㈥、被上訴人又主張，上訴人未提出施工之圖說、位置圖等或數量明細等相關文件，憑以辦理驗收，被上訴人自無從進行驗收等語，惟兩造就系爭工程之驗收程序應如何進行、確認，並無特別約定其驗收方式，僅於系爭契約第十七條第二款約定，縱使上訴人未提出相關施工之圖說、位置圖等或數量明細等資料，被上訴人仍得依上開約定逕行驗收，從而被上訴人主張因上訴人未提出相關資料，無從進行驗收等語，亦不可採。
㈦、被上訴人再謂，上訴人未以書面報請驗收等語，證人乙○○於本院證稱：「（上訴人訴訟代理人問：上訴人是否有在完工之後報請驗收？）有函報竣工」（見本院卷第㈠宗第三十三頁），惟依上開系爭契約第十七條規定第㈠款約定本工程全部完工時，上訴人應以書面報請驗收，而證人乙○○雖僅證稱有函報竣工之證詞，但報請竣工之目的乃在驗收，且經驗收合格後上訴人始得免除系爭契約責任，故豈有只報完工而不報驗收之理？況被上訴人事後確實有去驗收，業據被上訴人承辦本件驗收之人員丁○○到庭證稱「竣工之後有去清點，就是去驗收的意思。」甚明（見本院卷第㈡宗第一二一頁背面），並有被上訴人出具驗收紀錄一份為證，而證人丁○○實際參與執行本件工程之被上訴人員工，對是否驗收自最清楚，是其所為證詞，應為可取，足見證人乙○○上開所證稱有函報竣工，未明指上訴人有報請驗收，顯屬避重就輕為迴護被上訴人之詞，是被上訴人上開主張上訴人未以書面報請驗收云云，難謂可採。
㈧、依上開說明，系爭工程業主國工局應於九十一年三月十日完成驗收後，次日（同月十一日）進入一年之保固期，上訴人之保固期滿為九十二年三月十日，被上訴人並未舉證證明上訴人於上開保固期間有發生系爭契約第十九條之約定：「工程之一部或全部有走動、漏水、裂損、坍塌、設備運轉不良、功能欠缺或其他任何瑕疵及損壞」等情形，復參以於上開保固期間，兩造於九十一年十二月二十七日之驗收紀綠載：「〔驗收經過〕：⒈完成數量詳結算明細表。⒉經實地清點樟樹６６１顆與竣工結算資料相符，完成實體符合工程施作品質及規範要求。‧‧‧」、「〔驗收結果〕：與契約、圖說、貨樣規定相符。」（見本院卷第㈠宗第二十六頁），及保固期滿亦屬合格，被上訴人所提業主國工局工程結算驗收證明書所載驗收合格日期「９２，１２，０５」（雖該證明書不得拘束上訴人，見下詳述，但被上訴人已自承業主國工局於上開期日驗收合格），足見上訴人並無違反系爭契約第十九條之約定。至被上訴人稱九十一年十二月二十七日之驗收紀綠所載（見本院卷第㈠宗第二十六頁）之驗收，伊並未驗收，及完成驗收程序，目的為發放百分之六十之保留款等語，證人乙○○亦證稱「．．上訴人提出是九十一年十二月二十七日的驗收紀錄，但是該份紀錄並沒有完成手續，因為主驗人沒有簽章，就我瞭解，當時為了先其替上訴人辦理甲方驗收，以便發還百分之六十保留款，所以做好驗收紀錄，結算出來之後，我們寄發驗收紀錄給上訴人，請他們用印，但是一直沒有寄回來，所以無法完成，後來拖到業主九十二年十二月五日驗收完成，之後我們根據契約條款第十七條第六款，我們準備發還履約保證金時發現九十一年十二月二十七日寄出的驗收紀錄沒有寄回，所以在九十三年二月二十三日才再寄出一份給上訴人，請他們重新用印再度寄回，上訴人用印寄回之後，我們經過主任蓋章，才完成手續，才有甲方的驗收紀錄，所以九十一年十二月二十七日的驗收紀錄並沒有完成。」等語（見本院卷第㈠宗第三十三頁），證人丁○○亦證稱手續沒有完備等語，惟上開系爭契約第十七條第㈡款約定，驗收時，上訴人應派員會同辦理，如上訴人未到場，被上訴人亦得逕行驗收，上訴人事後對驗收結果不得表示異議。依該約定，縱上訴人不會同驗收，被上訴人仍得行逕為驗收，且證人即被上訴人之系爭工程之承辦員工丙○○亦證稱「（上訴人訴訟代理人問：按照驗收紀錄，不論手續有無完成，對於驗收結果數量相符，並且打勾，有何意見？）答：就是有完工，我們驗收必需要初驗合格才可以，按照該驗收紀錄，這只是完工證明數量符合而已。」等語（見本院卷第㈡宗第一二一、一二二頁），益見本件兩造間於上開時間確曾驗收，且屬已驗收合格，至於查驗人員是否於上開驗收紀錄上簽名，按驗收人員或為被上訴人之員工，或為第三人，但均為被上訴人指派之人員，則其等人員是否於驗收紀錄上蓋章簽名，上訴人實無權製作及約束，是此，被上訴人自難以此謂本次之驗收不完備。足見上訴人上開辯稱本件工程於九十一年十二月二十七日已驗收合格等語，應為可取。至證人乙○○所證稱被上訴人準備發還履約保證金時發現九十一年十二月二十七日寄出的驗收紀錄沒有寄回，所以在九十三年二月二十三日才再寄出一份給上訴人，請上訴人重新用印再度寄回，上訴人用印寄回之後，被上訴人經過主任蓋章，才完成手續，才有被上訴人的驗收紀錄，所以九十一年十二月二十七日的驗收紀錄並沒有完成云云，惟九十三年八月四日之重新製作系爭工程結算驗收證明書（見本院卷第㈠宗第二十五頁），然既僅為補正被上訴人自行規定之上開驗收紀錄之書面程序，顯見與實際上有無辦理驗收無關，從而，自難以九十三年八月四日之重新製作系爭工程結算驗收證明書，即反推九十一年十二月二十七日未驗收完成，況被上訴人迄今仍未發還上訴人保留款，已如前述，是證人乙○○之上開證詞，顯係迴護之詞，殆不足取。至於被上訴人雖提業主國工局工程結算驗收證明書所載驗收合格日期「９２，１２，０５」，但此驗收合格日期既與上開本院認定系爭工程應驗收合格日期不合，故此部分亦不得資為有利於被上訴人之認定。被上訴人再稱，業主國工局依系爭契約條款第十九條第一款之約定，於保固期一年期滿後，於九十四年一月四、五、六日及十一、十二、十三日查驗上訴人所承攬之系爭工程，發現有卵石、爬藤未清除、喬木支架未移除等缺失，由伊代為清除，及發現系爭工程中植生、植栽存活之比例低於系爭契約所約定之數，惟此已屬保固期滿後之事由，且本件高速公路新建工程，尚包含其他第三人承包，迭為兩造所不爭執，然被上訴人亦未舉證就此部分是否為上訴人於上開保固期間所留下而未清理，及植栽不符契約約定之存活數係上訴人於養護期所造成，是被上訴人依此請求上訴人償付其支出之代付費二十八萬三千元及違約扣款、罰款，顯乏依據，難謂可採。
六、綜上所述，上訴人於系爭工程九十年十二月二十五日完工後，即以書面報請被上訴人驗收，被上訴人卻遲至翌年（即九十一年）九月始轉報業主國工局驗收，是被上訴人因未促使業主國工局儘速辦理系爭工程之驗收程序，以致延宕至九十二年三月四日始行正式驗收，應認為被上訴人以不正行為阻其條件之成就，堪認被上訴人顯係以不正當行為阻止系爭工程驗收合格，及上訴人為保固期間一年之起算點之停止條件成就，依上開說明，應類推適用民法第一百零一條第一項規定，視為上開停止條件已成就。是應以系爭工程竣工之日起七十五天即九十一年三月十日驗收合格日，而於次日（即同月十一日）進入一年之保固期，而於九十二年三月十日保固期滿。本件系爭工程既已驗收合格，被上訴人又不能證明植栽之瑕疵係上開保固期間內發生，自不能請求扣款、罰款或代付墊費。從而，被上訴人本於承攬契約及不當得利之法律關係，請求上訴人給付代付費二十八萬三千元及扣款一千零四十七萬四千二百六十三元（含稅）、罰款三百八十四萬六千零四十九元（含稅），共一千四百三十二萬零三百一十二元，就上訴人所得請領剩餘之保留款全額扣抵之不足額八百八十萬三千五百四十七元，不應准許，原審判命上訴人應如數給付，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
七、本件被上訴人之請求既經本院駁回，則有關金額之計算，及上訴人主張系爭工程於九十二年八、九月間有多數灌木及生態苗木遭交通部高速公路管理局割草鏟斷之損害，及九十三年七月底敏督利颱風破壞之損害應予扣除抵銷，係屬本院認定之保固期滿外發生之事由，均無庸再予斟酌，暨兩造其餘攻擊防禦方法，亦均與本案判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國96年5月16日
民事第六庭審判長法官袁再興
法官吳惠郁法官盧江陽以上正本係照原本作成。
被上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官陳玫伶中華民國96年5月16日
Ｍ