臺灣臺中地方法院102年度訴字第745號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院102年訴字第745號刑事判決

裁判日期：民國102年09月10日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決102年度訴字第745號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告洪國恩指定辯護人本院公設辯護人蔡育萍上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵緝字第7、327號），本院判決如下：
主文洪國恩犯如附表編號1至編號4所示之罪，各處如附表編號1至編號4所示之刑；應執行有期徒刑捌年貳月。另案扣押之行動電話門號0000000000號SIM卡壹張、電子磅秤壹台、分裝夾鏈袋貳包、帳冊貳本、鐵盒壹個均沒收；未扣案之SONYERICSON廠牌手機壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，與 吳哲鋐 連帶追徵其價額；未扣案之SONYERICSON廠牌手機貳支（含行動電話門號0000000000、0000000000號SIM卡各壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收時，與 陳冠宏 連帶追徵其價額；未扣案如附表編號1所示販賣毒品所得新臺幣壹仟沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與吳哲鋐之財產連帶抵償之；未扣案如附表編號2至編號4所示販賣毒品所得共新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與陳冠宏之財產連帶抵償之。
犯罪事實
一、洪國恩明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法販賣、持有，竟與吳哲鋐基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於民國101年5月10日上午10時許， 胡嵐迪 以公用電話撥打吳哲鋐所有行動電話門號0000000000號（由吳哲鋐插卡其所有SONYERICSON廠牌手機使用，手機未扣案），聯繫購買海洛因事宜後，與吳哲鋐同往交易地點臺中市○○區○○路、福星路口附近，由洪國恩負責將吳哲鋐所提供價值新臺幣（下同）1000元之海洛因交予胡嵐迪，胡嵐迪當場支付價金1000元予吳哲鋐，而共同販賣海洛因予胡嵐迪1次。嗣於101年8月21日凌晨1時55分許至7時38分許，為警持本院核發之搜索票，分別在㈠臺中市○區○○路○○號6樓C02室吳哲鋐住處，扣得吳哲鋐所有供販賣毒品所用之電子磅秤1台、帳冊1本；㈡臺中市○區○○街○○號4樓之2 林志偉 住處，扣得吳哲鋐所有供販賣毒品所用之帳冊1本、分裝夾鏈袋2包、鐵盒1個；㈢臺中市○○區○○路○○○巷○號4樓之2 彭富峻 住處；扣得吳哲鋐所有供販賣毒品所用之行動電話門號0000000000號SIM卡1張（林志偉、彭富峻與本案無關，其等涉嫌與吳哲鋐共同販賣毒品暨吳哲鋐涉犯本案部分均另由本院審理判決），而循線查悉上情。
二、洪國恩明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟與陳冠宏（另結）基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，共同為下列販賣甲基安非他命犯行（由洪國恩負責提供甲基安非他命，陳冠宏依洪國恩之指示交付甲基安非他命予購毒者或與購毒者接觸，每販賣1000元可獲取5、600元利潤）：㈠ 鄭洧 均於101年7月10日凌晨0時9分許至同日0時45分許，以其所持用之行動電話門號0000000000號與洪國恩持用之行動電話門號0000000000號（門號SIM卡係洪國恩向他人購得，插卡洪國恩所有SONYERICSON廠牌手機使用，手機及門號SIM卡均未扣案）聯絡交易甲基安非他命事宜後，洪國恩即指示陳冠宏於同日凌晨0時55分許，前往臺中市○○區○○路與中港路附近路旁，交付價值1000元之甲基安非他命予 鄭洧均 ，並向鄭洧均收取價金1000元，而完成毒品交易；陳冠宏事後再將價金交給洪國恩。㈡鄭洧均於101年7月中旬某日晚上9時許，以其所持用動電話門號0000000000號與洪國恩使用之行動電話門號0000000000號（門號SIM卡係洪國恩向他人購得，插卡洪國恩所有另外1支SONYERICSON廠牌手機使用，手機及門號SIM卡均未扣案）聯絡交易甲基安非他命事宜後，洪國恩即指示陳冠宏於同日晚上11時許，前往臺中市○○區○○路與雷中街口附近之松青超市前，交付價值2000元之甲基安非他命予鄭洧均，並向鄭洧均收取價金2000元，而完成毒品交易；陳冠宏事後再將價金交給洪國恩。㈢鄭洧均於101年7月下旬某日晚上某時，以其所持用動電話門號0000000000號與洪國恩使用之行動電話門號0000000000號聯絡交易甲基安非他命事宜後，洪國恩即指示陳冠宏至臺中市○○路創意時尚飯店前，將鄭洧均帶到該飯店7樓洪國恩、陳冠宏住宿之房間內，由洪國恩交付價值1000元之甲基安非他命予鄭洧均，並向鄭洧均收取價金1000元，而完成毒品交易。嗣經警聲請監聽洪國恩所持用之0000000000號行動電話門號，並於101年8月21日搜索詢問鄭洧均，而循線查悉上情。
三、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文；其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外具有證據能力。本件證人即共犯吳哲鋐、陳冠宏、證人即購毒者胡嵐迪、鄭洧均於警詢、偵查中之供述，性質上雖屬於傳聞證據，惟被告洪國恩及其辯護人於本院審理時均表示無意見，並同意作為證據使用，本院審酌各該供述證據之製作過程，復未發現有何違法不當或其他瑕疵，認為均適當得作為證據。
二、次按通訊監察譯文，係依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具有文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（參照最高法院98年度台上字第527號判決意旨）。本件被告洪國恩所持用之行動電話門號0000000000號，係經本院核發通訊監察書實施通訊監察、錄音，本院審酌各該通訊監察書之核發過程及記載事項，均符合通訊保障及監察法之規定，且於審理時將員警依據監聽錄音內容製作之錄音譯文，提示予被告及其辯護人，踐行調查證據程序，被告洪國恩及其辯護人皆同意作為證據使用，本院考量該通訊監察譯文並無不當取得之情形，復為認定事實之重要依據，認均得作為證據。
三、上揭犯罪事實，業據被告洪國恩於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，其中販賣第一級毒品海洛因予胡嵐迪部分，並經證人即共犯吳哲鋐於警詢、偵查及本院審理時（見本院卷第69至第75頁、第109、110頁）、證人即購毒者胡嵐迪於警詢、偵查中（見臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第19287號偵查卷第55至第57頁、第62至第66頁、本院卷第78、79頁）證述無訛，復有本院101年度訴字第2920號、臺灣高等法院臺中分院102年度上訴字第687號刑事判決，及證人胡嵐迪於101年5月10日為警查獲，經採其尿液送驗結果，嗎啡及可待因呈陽性反應之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見本院卷第57頁）在卷可稽。另販賣第二級毒品甲基安非他命予鄭洧均部分，亦經證人即共犯陳冠宏（見同上檢察署101年度偵字第19286號偵查卷第15至第25頁、第56至第58頁）、證人即購毒者鄭洧均（見同上19286號偵查卷第62至第66頁、第192至第194頁）於警詢、偵查中證述屬實，復有本院101年度聲監字第988號通訊監察書、被告所持用之行動電話門號0000000000號與鄭洧均持用之行動電話門號0000000000號於101年7月10日0時9分許至同日0時45分許之通訊監察譯文（見本院卷第52至第56頁），及證人鄭洧均於101年8月21日為警查獲，經採其尿液送驗結果，甲基安非他命、安非他命呈陽性反應之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見本院卷第58頁）附卷佐憑，足徵被告之自白與事實相符。
四、被告上揭各次共同販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，雖無從認定其販入價格，以計算確切獲利金額。然毒品危害防制條例所規定之販賣第一、二級毒品罪刑嚴重，且販賣第一、二級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，可任意分裝增減數量，每次買賣之價格、數量，係隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概而論。且近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，使第一、二級毒品取得不易，物稀價昂，被告及販毒共犯苟無利可圖，不可能甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險，平白從事第一、二級毒品之交易。佐以被告於本院審理時供稱其販賣1000元甲基安非他命約可賺取5、600元等語（見本院卷第65頁），且被告販賣第一級毒品之共犯吳哲鋐業經本院101年度訴字第2920號判處罪刑，其於該案審理時亦稱係為賺取價金繼續施用毒品等語，益可徵本件被告或共犯所販入之毒品價格必較出售價格為低，應有從中賺取價差牟利之意圖。本件事證明確，被告上揭販賣第一、二級毒品犯行均堪認定，應依法論科。
五、核被告所為，其上揭犯罪事實一部分，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；上揭犯罪事實二之㈠㈡㈢部分，均係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第一、二級毒品之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告就上揭犯罪事實一部分，與吳哲鋐有犯意聯絡及行為分擔；就上揭犯罪事實二之㈠㈡㈢部分，與陳冠宏有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。再被告所犯上揭4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
六、被告於偵查及本院審理時均自白上揭販賣第一級毒品及第二級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（其中法定刑為死刑部分減輕為無期徒刑，法定刑為無期徒刑部分減輕為二十年以下十五年以上有期徒刑，餘法定刑為有期徒刑及併科罰金部分均減至二分之一）。又被告上揭與吳哲鋐共同販賣予胡嵐迪之第一級毒品海洛因數量微少，且被告僅係隨同吳哲鋐前往交易地點，將吳哲鋐所提供價值1000元之第一級毒品海洛因交付購毒者胡嵐迪，交易數量及價格均由吳哲鋐主導，實際獲利者亦為吳哲鋐，本院認被告此部分犯行縱依前述規定減輕其刑，並處以最低刑度，仍屬失之過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，在客觀上足以引起一般同情，情節尚堪憫恕，應再依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並予遞減之。至於被告上揭販賣第二級毒品部分，對國民健康及社會治安之影響仍屬重大，且其法定刑度較販賣第一級毒品罪為輕，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，已無法重情輕之情形，核無刑法第59條規定之適用；又本件係因購毒者胡嵐迪之供述，實施通訊監察後發現被告及陳冠宏、吳哲鋐涉有販賣毒品情事，經檢察官指揮員警搜索傳喚，被告及陳冠宏、吳哲鋐均坦承犯行，非因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，有臺灣臺中地方法院檢察署102年4月26日中檢秀冬102年偵緝7、327字第40525號函在卷可按（見本院卷第45頁），尚無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，併予敘明。
七、爰審酌被告已有毒品危害防制條例前科（原判處有期徒刑三年，緩刑五年，緩刑業經撤銷，尚待執行徒刑，見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），仍不知悔改，明知第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命不僅殘害施用者身心健康，導致性格異常、精神障礙，因而散盡家財、連累家人，或為購毒挺而走險，亦在所多聞，仍共同販賣予他人施用，牟取不法利得，殊值非難，事後坦承犯行，態度良好，販賣數量、對象不多，情節尚非嚴重，暨被告無業，國中肄業之智識程度、生活狀況，及其每次販賣毒品數量、分擔角色等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。又行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項固有明定。惟此所謂「法律變更」係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法之法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題；如新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上修正法律用語或條次移列），並無有利或不利之情形，即無適用上開規定比較之餘地，應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法（參照最高法院95年度台上字第6159號、第5669號判決意旨）。本件被告行為後，刑法第50條雖經修正公布，並於民國000年0月00日生效施行，惟本件被告所犯各罪所處之刑，均不得易科罰金，無論依修正前後之規定均應併合處罰，尚無比較新舊法之必要，應逕適用裁判時之現行法律，併予說明。
八、末按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，犯罪所得之財物均沒收，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以符合貫徹政府查禁毒煙決心之立法本旨（參照最高法院91年度台上字第2419號判決意旨）。且毒品危害防制條例第19條規定所稱追徵其價額者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（參照最高法院99年度第5次刑事庭會議決議意旨）。又毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，係刑法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，採義務沒收主義，故供該項犯罪所用之物，如屬犯人所有，即應沒收，法院無審酌餘地。經查①共犯吳哲鋐所有，扣押於另案之行動電話門號0000000000號SIM卡1張、電子磅秤1台、分裝夾鏈袋2包、帳冊2本、鐵盒1個，係供被告與吳哲鋐上揭犯罪事實一共同販賣第一級毒品所用，各該物品雖經本院101年度訴字第2920號判決宣告沒收，於本案仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。②未扣案之共犯吳哲鋐所有，供被告與 吳哲宏 上揭犯罪事實一共同販賣第一級毒品所用之SONYERICSON廠牌手機1支，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，與吳哲宏連帶追徵其價額。③未扣案之被告所有，供被告與陳冠宏上揭犯罪事實二之㈠共同販賣第二級毒品所用之SONYERICSON廠牌手機1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，與陳冠宏連帶追徵其價額。④未扣案之被告所有，供被告與 陳冠鋐 上揭犯罪事實二之㈡㈢共同販賣第二級毒品所用之SO
NYERICSON廠牌手機1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，與吳哲鋐連帶追徵其價額。⑤未扣案之被告與吳哲鋐上揭犯罪事實一共同販賣毒品所得1000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與陳冠鋐之財產連帶抵償之。⑥未扣案之被告與陳冠宏上揭犯罪事實二之㈠㈡㈢共同販賣毒品所得各1000元、2000元、1000元（共4000元），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與陳冠宏之財產連帶抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官吳孟潔到庭執行職務。
中華民國102年9月10日
刑事第一庭審判長法官賴恭利
法官朱光國法官鍾堯航以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林雅慧中華民國102年9月10日附表：
┌──┬────┬──────────────────────────┐│編號│犯罪事實│罪名及宣告刑（含主刑、從刑）│├──┼────┼──────────────────────────┤│1│犯罪事實│洪國恩共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。扣案之│││欄一所示│行動電話門號0000000000號SIM卡壹張、電子磅秤壹台、分│││。│裝夾鏈袋貳包、帳冊貳本、鐵盒壹個均沒收；未扣案之SONY││││ERICSON廠牌手機壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，與││││吳哲鋐連帶追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟││││元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與吳哲鋐之財產連││││帶抵償之。│├──┼────┼──────────────────────────┤│2│犯罪事實│洪國恩共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。未扣案│││欄二之㈠│之SONYERICSON廠牌手機壹支（含行動電話門號0000000000│││所示。│號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，與陳冠宏││││連帶追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收││││，如全部或一部不能沒收時，以其與陳冠宏之財產連帶抵償││││之。│├──┼────┼──────────────────────────┤│3│犯罪事實│洪國恩共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。未扣案│││欄二之㈡│之SONYERICSON廠牌手機壹支（含行動電話門號0000000000│││所示。│號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，與陳冠宏││││連帶追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收││││，如全部或一部不能沒收時，以其與陳冠宏之財產連帶抵償││││之。│├──┼────┼──────────────────────────┤│4│犯罪事實│洪國恩共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。未扣案│││欄二之㈢│之SONYERICSON廠牌手機壹支（含行動電話門號0000000000│││所示。│號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，與陳冠宏││││連帶追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收││││，如全部或一部不能沒收時，以其與陳冠宏之財產連帶抵償││││之。│└──┴────┴──────────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。