裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年重上字第106號民事判決
裁判日期：民國95年10月18日
裁判案由：塗銷地上權登記
臺灣高等法院臺中分院民事判決95年度重上字第106號上訴人甲○○○訴訟代理人 周進文 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 陳益軒 律師複代理人 黃柏霖 律師上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，上訴人對於中華民國95年6月16日臺灣臺中地方法院95年度重訴字第9號第一審判決提起上訴，經本院於95年10月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人於原審起訴主張：訴外人 何順寬 原為坐落台中市○區○○段395、395之l及395之2地號三筆土地之所有權人，其於民國（下同）79年ll月5日就上開三筆土地設定地上權與上訴人，約定每年地租為新台幣（下同）50萬元。嗣伊之被繼承人 張鎮山 於82年間經本院8l年度民執字第4978號強制執行拍賣程序取得坐落台中市○區○○段395之l及395之2地號土地（下稱系爭土地）之所有權，然張鎮山於91年8月2日死亡，伊遂因繼承取得系爭土地之所有權。 詎伊 與被繼承人張鎮山取得系爭土地所有權迄今已有13餘年，惟上訴人從未依約給付地租，並確已達2年以上之總額，伊乃於94年ll月ll日以台中法院郵局第5553號存證信函催告上訴人給付歷年積欠之地租，惟上訴人仍未給付；伊遂於同年月23日依民法第836條第l項通知上訴人已撤銷系爭地上權。爰本於物上請求權，訴請上訴人塗銷系爭土地於79年ll月5日由台中市中山地政事務所以79年普字第018095號所設定之地上權登記。經原審為被上訴人勝訴判決，上訴人不服，提起本件上訴於本院，被上訴人則聲明：駁回上訴。併稱：地上權之設定可為無償、有償，是地租之約定或支付，已非地上權成立之要件，故有支付地租之約定時，地租之支付義務，乃為債之關係，於地上權則為物權關係，而地上權為不動產物權，其設定與移轉，非經登記不生效力，而有地租之約定者，如經登記自應發生物權效力，否則僅於當事人間有債權之效力。再者，依民法修正草案第836條之l規定「土地所有權讓與時，以預付之地租經登記者，對受讓人具有效力；未經登記者，地上權人得向讓與人請求返還之。」，第836條第2項規定「地租之約定經登記者，地上權之讓與時，前地上權人積欠之地租應併同計算，由受讓人負連帶清償責任。」、是預付之地租如已登記，對受讓人具有效力；反之，若未登記，則不能對抗受讓人，地上權人仍應再支付地租予受讓人。本件上訴人預付900萬元地租予系爭土地之前手何順寬之事實固為兩造所不爭，然該預付之地租並未登記於土地登記簿謄本上，上訴人自不得執已付地租對抗受讓系爭土地之被上訴人，被上訴人既已合法撤銷系爭地上權，自得依所有權訴請塗銷地上權登記等語。
二、上訴人則以：依伊與訴外人何順寬簽訂之系爭地上權設定契約書所載，伊於79年7月10日支付之500萬元以外，於地上權設定登記完成後再支付400萬元後（總計為900萬元），即取得永久地上權，是伊已就租金給付完畢。再者，民法第758條固規定：不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力。然此係指物權取得、喪失、變更之要件，至非屬該等取得、喪失或變更之要件事實，當不因未經登記而不生效力。而地上權之有償或無償非其成立要件，從而，地租之給付或預付之事實是否經登記，並不影響地上權之取得。僅為地上權登記後之履行 事頊 ，其重要性更低於地上權地租之約定，則依舉重以明輕之法理，地上權地租之預付更無須辦理登記。又依最高法院40年台上字第1235號、72年台上字第856號判決要旨及司法院院字第l909號解釋，租賃契約之租金預付，對受讓所有權人之人亦生效力。而地上權與租賃於法律上有其相似性，地上權為物權，租賃權為債權，則就地上權之保障當不應低於對承租人之保障，則地上權人預付地租當亦得對抗地上權設定登記完成後取得土地所有權之人。另就土地登記簿謄本之登記事項欄所載，並未有所謂地租預付或已給付完畢之登記欄，原判決認定上訴人應將該等地租預付之事實辦理登記始得對抗被上訴人，無異課予上訴人無法履行之義務，亦與不動產產權登記實務有違。至民法修正草案所增列之836條之l、836條第2項規定，適足以證明該草案通過前，預付地租不論是否經過登記，皆得對抗第三人，否則即無贅文再行規定之理。被上訴人以該等尚未通過之修正草案，主張本件地租預付應經登記始得對抗被上訴人，當有誤會等語置辯。併聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人主張：坐落台中市○區○○段395、395之l及395之2地號三筆土地於79年ll月5日由訴外人何順寬設定地上權予上訴人。而被上訴人之被繼承人張鎮山於82年間，由台灣台中地方法院81年度民執字第4978號拍賣抵押物強制執行程序中取得上開395之l、395之2號土地所有權。嗣91年8月2日張鎮山死亡，被上訴人遂繼承取得系爭395之l及395之2地號土地所有權。惟上訴人從未給付系爭地上權之地租予被上訴人及其被繼承人張鎮山等情。已據其提出土地登記簿謄本為證，復為上訴人所自認，自堪信屬真正。
四、另被上訴人再主張：其曾於94年ll月ll日以台中法院郵局第5553號存證信函催告上訴人應於同年月17日前給付歷年積欠之地租，惟上訴人仍未給付，伊復於同年月23日，以94銘律字第1106號律師函通知上訴人撤銷系爭地上權等情，亦經其提出上訴人所自承為真正之存證信函、收件回執、律師函等為證，是上訴人自82年迄今確未對執有土地所有權之被上訴人及其被繼承人給付租金，洵屬真正。惟上訴人以前揭情詞置辯。被上訴人亦自認上訴人就系爭土地及同段395號共三筆土地地上權，已對何順寬預付900萬元之地租，是本件之爭點厥為：地上權人所預付地租未經登記時，對土地買受人之效力如何？經查：
（一）地租固非地上權之要素，只有在當事人商定支付地租之情形，才產生地租支付之義務。此土地所有權與地租請求權，地上權與地租支付義務之間之關係，地租債權是作為實現土地所有權作用之手段而與之相結合；而地租債務，則是作為實現地上權內容之負擔而與之相結合。因此，於其法律構成上，地租債權從屬於土地所有權，地租債務則從屬於地上權，各自相結合而構成一個法律地位。這種相結合之地位，作為不動產上物權性關係，依民法第758條規定，就不動產物權取得、設定、喪失及變更之法律行為，以登記為生效要件，自須就地租登記才對第三人產生對抗力，否則第三人必蒙不測之損害，使交易有不能安全之虞。
易言之，以地租已否登記為準，未登記者為單純債之關係，如已登記，則與地上權結為一體。故當土地所有權讓與時，地租如已登記，則地租收取權隨同土地所有權之讓與而由新土地所有人取得，由新土地所有人對地上權人主張已發生及未發生之將來地租債權。
（二）雖上訴人以；地租之給付或預付之事實是否經登記，並不影響地上權之取得。僅為地上權登記後之履行事項，其重要性更低於地上權地租之約定，則依舉重以明輕之法理，地上權地租無須登記云云。查地上權地租固非地上權發生之必要登記事項，惟本件所爭執之要點乃：未經登記之預付地租對已發生之地上權之影響？而非認地租係地上權登記之要件為探討，上訴人上開所辯，與爭點無關。至最高法院40年台上字第l235號、72年台上字第856號判決要旨及司法院院字第l909號解釋，固以租賃契約之租金預付、押金之交付，對受讓所有權人之人亦生效力。然租賃權與地上權於法律上雖有其相似性，但地上權為物權，租賃權為債權，物權採公示主義，公示之資料中所可得之資訊，自應認係保護第三人權利之機制，其得登記，而不為登記，當不得就公示內容以外之物權限制要求交易之第三人承擔，以免危及交易第三人之權益。而民法第425條雖規定出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權轉讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在。其立法意旨在保護弱勢之承租人。況租賃權無任何公示之方式，不動產之交易對象無從由登記公示之資料中獲取任何關於租賃關係有無之資料，是該條規定須承租人占有中方有適用，此足以使買受之第三人自不動產物權占有之外觀中了解其買賣標的物之狀態而承受該負擔。自與地上權係物權，其存在須經登記始生效力有異。是上訴人執民法第
425條規定，謂其於本件系爭土地之地上權所預付地租，應援引上開租賃關係之規定，而拘束被上訴人，亦非足取。
（三）另就土地登記簿謄本之登記事項欄固未有地租預付或已給付完畢之登記欄，但制式之地上權設定契約書中仍有「聲請登記以外之約定事項」一欄，其中尚有交付利息日期及方法、約定使用方法之記載；另土地登記簿謄本他項權利部，亦有其他登記事項一欄，本件系爭土地上之他項權利部，其他登記事項欄亦記載：
「本地上權得讓與他人，權利價值：每年地租總額新台幣伍拾萬元正。」，故地上權人就其已為預付之地租，非不得於該欄為記載。是上訴人謂因土地登記溥謄本無地租登記欄，不能為登記云云，亦非有理。至民法修正草案所增列之836條之l、836條第2項規定，係使未完備之法律適用明文化而已，不得因其修正草案第836條之l規定「土地所有權讓與時，以預付之地租經登記者，對受讓人具有效力；未經登記者，地上權人得向讓與人請求返還之。」，即謂現行適用與修正草案相異。
（四）末查，上開台灣台中地方法院81年度民執字第4978號拍賣抵押物強制執行程序之拍賣公告事項中記載：「
二、他項權利設定情形：共同擔保㈠甲○○○最高限額50萬元。㈡ 陳明為 、 黃宏裕 最高限額合計4000萬元。㈢395之2號土地另擔保台中市農會本金最高限額15萬元。㈣抵押權拍定後塗銷。七、其餘事項：㈠分別標價分別拍賣。㈡附表編號一之土地經編定為工業用地，編號二之土地為道路用地，編號三之土地為學校用地。㈢拍賣土地甲○○○設有不定期限之地上權。」，即拍賣公告中亦並無記載債務人何順寬有收受甲○○○900萬元地租之事實。
五、綜上所述，上訴人所有之系爭地上權於79年ll月5日登記，設定義務人係何順寬，地上權之權利範圍及價值均空白，存續期間：不定期限，地租：每年地租總額50萬元等情，有系爭土地登記簿謄本在卷可稽，足徵系爭地上權有地租之約定，且已登記，則依上開說明，地租債權從屬於土地所有權，而被上訴人之被繼承人張鎮山經由法院拍賣於82年3月25日登記取得系爭土地所有權，嗣於91年8月2日張鎮山死亡，而由被上訴人於93年10月12日登記分割繼承取得系爭土地所有權，復經認定如前褐所述，是被上訴人對系爭地上權有租金收取權，上訴人自不得持未經登記之預付地租對抗被上訴人甚明。
六、再按地上權人積欠地租達二年之總額者，除另有習慣外，土地所有人，得撤銷其地上權。前項撤銷，應向地上權人以意思表示為之。民法第836條定有明文。又土地所有人以地上權人積欠地租達二年之總額為原因，依民法第836條第l項規定，撤銷其地上權仍應類推適用民法第440條第l項之規定，踐行定期催告程序。最高法院68年台上字第777號判例參照。經查，系爭地上權既有地租之約定，地上權人之上訴人自應負有繳納地租之義務，惟上訴人迄未繳納任何地上權之地租予被上訴人或其被繼承人張鎮山等情，業經認定如前揭四所述。被上訴人業於94年ll月ll日以台中法院郵局第5553號存證信函催告被告應於同年月17日前給付歷年積欠之地租，復於同年月23日委任律師，以94銘律字第1106號律師函，向上訴人為撤銷系爭地上權之意思表示，當屬合法有據。上訴人前揭已預付900萬元地租予訴外人何順寬之抗辯既不足對抗被上訴人，則訴外人何順寬與上訴人就上開地上權設定契約書之記載，因未將已給付地租900萬元及「永久地上權」或無庸給付地租等字眼登記於土地登記簿內，自難以上開契約書之約定拘束被上訴人。又地上權因欠租而被撤銷，地上權即消減，地上權人即無占用上地之正當權源，地上權人如仍拒絕塗銷地上權登記時，土地所有人即被上訴人本於民法第767條規定，自得訴請地上權人之上訴人塗銷地上權登記。是則原審判命上訴人應將系爭土地，於79年ll月5日由台中市中山地政事務所以79年普字第018095號所設定之地上權登記塗銷，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決結果不生影響，自無庸一一論究，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第l項、第78條，判決如主文。
中華民國95年10月18日
民事第六庭審判長法官袁再興
法官陳賢慧法官吳惠郁以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官江玉萍中華民國95年10月20日
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