裁判字號：臺灣嘉義地方法院104年訴字第693號民事判決
裁判日期：民國105年01月21日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣嘉義地方法院民事判決104年度訴字第693號原告 翁麗娟 訴訟代理人 林德昇 律師
李政昌 律師被告 李淑慧
呂宗哲 吳呈奎 吳亦清 吳亦珏 吳亦漣 呂佳晏 呂昭蓉 呂韋良 呂韋亭 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國105年1月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告呂宗哲、吳呈奎、吳亦清、吳亦珏、吳亦漣、呂佳晏、呂昭蓉應就坐落嘉義市○○○段○○○○○○○號土地以嘉義市地政事務所登記字號 嘉地登 2字第018317號所為登記次序：1、擔保債權總金額最高限額新台幣300,000元之抵押權辦理繼承登記後，與被告呂韋良、呂韋亭共同將前開最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
被告李淑慧應將坐落嘉義市○○○段○○○○○○○號土地於民國68年9月14日以嘉義市地政事務所登記字號嘉地登2字第010531號所為登記次序：2、擔保債權總金額新台幣1,200,000元之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告呂宗哲、吳呈奎、吳亦清、吳亦珏、吳亦漣、呂佳晏、呂昭蓉、呂韋良、呂韋亭連帶負擔20%，餘由被告李淑慧負擔。
事實及理由
甲、程序方面
壹、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項前段定有明文。查被告均經合法通知，而未於言詞辯論期日到場，且核無民事訴訟法第386條各款所列情形，有本院送達證書、言詞辯論筆錄在卷可證，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、次按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款著有規定。而認諾屬前開所稱不利益者。查被告吳呈奎、吳亦珏雖認諾原告之請求，但原告請求被告呂宗哲、吳呈奎、吳亦清、吳亦珏、吳亦漣、呂佳晏、呂昭蓉應於辦理系爭第一順位抵押權繼承登記後，與被告呂韋良、呂韋亭共同將系爭第一順位抵押權予以塗銷，其訴訟標的對於前開共同訴訟之各人必須合一確定，則依前開說明，被告吳呈奎、吳亦珏雖認諾原告之請求，然對前開全體被告不生認諾之效力，合先敘明。
乙、實體方面
壹、原告起訴主張：
一、原告於民國104年10月19日，因買賣而取得坐落嘉義市○○○段○○○○○○○號土地之所有權（原證1、土地登記第一類謄本，本院卷第17至19頁）。然原告之前手於原告取得系爭土地所有權之前，即提供前開土地為擔保，於64年間以嘉義市地政事務所登記字號嘉地登2字第018317號，設定登記次序：1、擔保債權總金額最高限額新台幣（下同）300,000元之抵押權（以下稱第一順位抵押權）予 呂江猛 ；另於68年9月14日以嘉義市地政事務所登記字號嘉地登2字第010531號，設定登記次序：2、擔保債權總金額1,200,000元之抵押權（以下稱第二順位抵押權）予李淑慧。
二、依前開土地登記第一類謄本所載，抵押權人呂江猛之借款清償日期為65年11月14日；抵押權人李淑慧之借款清償日期為69年3月8日。然前開借款債權均已罹於民法第125條所規定之15年消滅時效期間，且依民法第880條之規定，前開抵押均已消滅。然前開抵押權設定登記迄未經塗銷。
三、因抵押權人呂江猛於70年10月19日死亡，其繼承人為訴外人 呂正隆 、吳 呂珠雀 與被告呂宗哲、呂佳晏、呂昭蓉等5人。然呂正隆於91年1月10日死亡，其繼承人為被告呂韋良、呂韋亭2人； 吳呂珠雀 於80年2月3日死亡，其繼承人為被告吳呈奎、吳亦清、吳亦珏、吳亦漣等4人（原證2、除戶謄本、戶籍謄本，與戶籍謄本、繼承系統表；本院卷第61至63頁、第73至93頁）。被告呂韋良、呂韋亭於繼承開始時，系爭第一順位抵押權即已罹於除斥期間而消滅，依司法院74年2月25日廳民一字第118號函之見解，無須辦理系爭第一順位抵押權繼承登記，故被告呂宗哲、吳呈奎、吳亦清、吳亦珏、吳亦漣、呂佳晏、呂昭蓉應於辦理系爭第一順位抵押權繼承登記後，與被告呂韋良、呂韋亭共同將系爭第一順位抵押權予以塗銷。爰依民法第767條之規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記。
三、並聲明：
（一）被告李淑慧應將坐落嘉義市○○○段○○○○○○○號土地於68年9月14日以嘉義市地政事務所登記字號嘉地登2字第010531號所為登記次序：2、擔保債權總金額新台幣1,200,000元正之抵押權設定登記予以塗銷。
（二）被告呂宗哲、吳呈奎、吳亦清、吳亦珏、吳亦漣、呂佳晏、呂昭蓉應將坐落嘉義市○○○段○○○○○○○號土地以嘉義市地政事務所登記字號嘉地登2字第018317號所為登記次序：1、擔保債權總金額最高限額新台幣300,000元正之抵押權設定登記為繼承登記後，與被告呂韋良、呂韋亭共同將前開最高限額抵押權設定登記並予以塗銷。
（三）訴訟費用由告負擔。
貳、被告方面
（壹）被告李淑慧以：
一、系爭第二順位抵押權所擔保債務之債務人 黃清江 於68年間，向被告李淑慧借款120萬元，並以坐落嘉義市○○○段○○○○○○○○○○號土地設定第二順位抵押權予被告李淑慧，以擔保前開債權。嗣前開土地因分割而細分為多筆，其中即包含系爭土地。
二、嗣黃清江於78年3月31日死亡，其繼承人 黃琡雅 於93年9月20日出具承認借款債務證明書，承認系爭借款與抵押債務，並經民間公證人認證（黃被證1、自行收納款項統一收據、承認借款債務證明書、認證書節影本，本院卷第117至122頁）。系爭第二順位抵押權所擔保之債權迄未獲全部清償，故被告並無塗銷系爭第二順位抵押權之義務。
三、並聲明：
（貳）被告吳呈奎、吳亦珏則均以：認諾原告之請求，但對原告所主張之事實並不清楚。
（參）其餘被告則未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
參、得心證之理由
一、按請求權，因15年間不行使而消滅；又以抵押權擔保之債權其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後5年間不行使其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條、第880條分別著有明文。次按除斥期間為不變期間，並不得展期，亦即除斥期間經過後，權利當然消滅，非如消滅時效得因中斷或不完成之事由而延長；除斥期間經過後，權利當然消滅，當事人縱不援用，法院亦應依職權加以調查。而消滅時效期間，則有中斷或不完成之規定；請求權罹於消滅時效者，請求權仍得行使，僅係義務人得主張拒絕給付之抗辯權，故消滅時效非經當事人援用，法院不得依職權作為裁判資料（ 王澤鑑 著民法總則2008年10月修訂版第555、556頁，與邱聰智著民法總則下冊2011年6月出版1刷第358頁，最高法院50年臺上字第412號判例亦均採此見解）。第按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段亦有規定。另按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務；但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任，修正前民法第1148條與修正前民法第1153條第1項亦分別著有規定。而依民法第273條第1項之規定，連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。又按抵押權逾民法第880條規定之5年除斥期間後，其抵押權本即已歸於消滅，如該抵押權人死亡，其繼承人負塗銷抵押權登記之義務；故抵押人如以抵押權人之繼承人為被告訴請塗銷抵押權登記時，該抵押權既已消滅，自無須先辦抵押權繼承登記，始准許塗銷登記（司法院74年02月25日（74）廳民一字第118號函司法院第一廳研究意見亦採此見解）。查：
（一）原告所主張其於104年10月19日，因買賣而取得坐落嘉義市○○○段○○○○○○○號土地之所有權，然原告之前手於原告取得系爭土地所有權之前，即提供前開土地為擔保，於64年間以嘉義市地政事務所登記字號嘉地登2字第018317號，設定登記次序：1、擔保債權總金額最高限額300,000元之抵押權（即第一順位抵押權）予呂江猛；與前開抵押權人呂江猛之借款清償日期為65年11月14日，然前開借款債權已罹於民法第125條所規定之15年消滅時效期間，且依民法第880條之規定，前開抵押權已消滅，然前開抵押權設定登記迄未塗銷。及呂江猛於70年10月19日死亡，其繼承人為呂正隆、吳呂珠雀與被告呂宗哲、呂佳晏、呂昭蓉等5人；然呂正隆於91年1月10日死亡，其繼承人為被告呂韋良、呂韋亭2人；吳呂珠雀於80年2月3日死亡，其繼承人為被告吳呈奎、吳亦清、吳亦珏、吳亦漣等4人等事實，有土地登記第一類謄本、除戶謄本、戶籍謄本、繼承系統表等在卷可證，自堪信為真實。則前開第一順位抵押權所擔保之債權已罹於15年消滅時效期間，抵押權人於消滅時效完成後5年間未實行其抵押權，依前開說明，前開抵押權亦因5年除斥期間之經過而消滅；然前開抵押權登記迄未塗銷，亦有前開土地登記第一類謄本可憑，則原告之前開所有權自受妨害，故原告自得本於民法第767條規定與前開說明，請求被告呂宗哲、吳呈奎、吳亦清、吳亦珏、吳亦漣、呂佳晏、呂昭蓉應將前開第一順位抵押權設定登記為繼承登記後，與被告呂韋良、呂韋亭共同將前開最高限額抵押權設定登記並予以塗銷。
（二）原告所主張其於104年10月19日因買賣而取得系爭土地所有權，與其前手提供前開土地為擔保，於68年9月14日以嘉義市地政事務所登記字號嘉地登2字第010531號，設定登記次序：2、擔保債權總金額1,200,000元之系爭第二順位抵押權予被告李淑慧；抵押權人即被告李淑慧之借款清償日期為69年3月8日等事實，有土地登記第一類謄本在卷可證，亦堪信為真實。則前開第二順位抵押權所擔保之債權已罹於15年消滅時效期間，抵押權人於消滅時效完成後5年間未實行其抵押權，依前開說明，前開抵押權亦因5年除斥期間之經過而消滅；然前開抵押權登記迄未塗銷，亦有前開土地登記第一類謄本可憑，則原告之前開所有權自受妨害，故原告自得本於民法第767條規定與前開說明，請求被告李淑慧將前開第二順位抵押權設定登記予以塗銷，亦可認定。至被告李淑慧雖抗辯債務人黃清江於78年3月31日死亡，其繼承人黃琡雅於93年9月20日承認系爭借款與抵押債務，系爭第二順位抵押權所擔保之債權迄未獲全部清償，故其並無塗銷系爭第二順位抵押權之義務云云。然：
1、系爭第二順位抵押權所擔保債權之清償日期為69年3月8日，業如前述。則前開第二順位抵押權所擔保之債權於84年3月間已罹於15年消滅時效期間，應可認定。且系爭第二順位抵押權人即被告李淑慧迄未舉證證明其曾於前開債權消滅時效完成後5年間實行其抵押權，則依前開說明，前開抵押權亦因5年除斥期間之經過而於89年3月間消滅，亦可認定。
2、故系爭第二順位抵押權所擔保債權之債務人之繼承人黃琡雅縱於93年9月20日承認系爭借款與抵押債務，然亦係系爭第二順位抵押權因5年除斥期間之經過而於89年3月間消滅後所為。則依前開說明，除斥期間為不變期間，並不得展期，亦即除斥期間經過後，系爭第二順位抵押權當然消滅，非如消滅時效得因中斷或不完成之事由而延長，從而，黃琡雅縱於系爭第二順位抵押權消滅後之93年9月20日承認系爭借款與抵押債務，亦無礙於系爭第二順位抵押權因5年除斥期間之經過而消滅之事實，故被告李淑慧之前開抗辯，自不可採。
二、綜上所述，原告依民法第767所規定所有權妨害除去請求權，請求被告呂宗哲、吳呈奎、吳亦清、吳亦珏、吳亦漣、呂佳晏、呂昭蓉應就坐落嘉義市○○○段○○○○○○○號土地以嘉義市地政事務所登記字號嘉地登2字第018317號所為登記次序：1、擔保債權總金額最高限額300,000元之抵押權辦理繼承登記後，與被告呂韋良、呂韋亭共同將前開最高限額抵押權設定登記塗銷。另請求被告李淑慧應將坐落嘉義市○○○段○○○○○○○號土地於68年9月14日以嘉義市地政事務所登記字號嘉地登2字第010531號所為登記次序：2、擔保債權總金額1,200,000元之抵押權設定登記塗銷，均為有理由，應予准許。
三、復按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用；但共同訴訟人於訴訟之利害關係顯有差異者，法院得酌量其利害關係之比例，命分別負擔。共同訴訟人因連帶或不可分之債敗訴者，應連帶負擔訴訟費用，民事訴訟法第87條第1項、第85條第1、2項分別定有明文。查本院既為被告呂宗哲、吳呈奎、吳亦清、吳亦珏、吳亦漣、呂佳晏、呂昭蓉、呂韋良、呂韋亭前開連帶或不可分之債敗訴之終局判決，與普通共同訴訟人即被告李淑慧前開敗訴之終局判決，且被告李淑慧與其餘被告利害關係顯有差異，則依前開說明，本件訴訟費用自應由被告呂宗哲、吳呈奎、吳亦清、吳亦珏、吳亦漣、呂佳晏、呂昭蓉、呂韋良、呂韋亭連帶負擔20%，餘由被告李淑慧負擔，爰判決如主文第3項所示。
四、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
中華民國105年1月21日
民三庭法官陳卿和以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年1月21日
書記官王博昭