最高法院110年度台上字第3794號刑事判決

裁判字號：最高法院110年台上字第3794號刑事判決

裁判日期：民國111年01月13日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪

最高法院刑事判決110年度台上字第3794號上訴人 盧致維 選任辯護人 嚴天琮 律師上訴人 沈煒宸 選任辯護人 呂維凱 律師上訴人 林易賢
游傑宇 盧致樺 上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年3月23日第二審判決（109年度上訴字第645號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107年度偵字第1204號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人盧致維、沈煒宸、林易賢、游傑宇、盧致樺（下稱盧致維等5人）有如原判決事實欄所載之違反槍砲彈藥刀械管制條例（不包含盧致維犯恐嚇危害安全罪部分，詳後述）等罪犯行，因而撤銷第一審關於盧致維等5人此部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處盧致維犯民國109年6月10日修正公布、同年月12日施行前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之共同未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝（下稱非法持有改造槍枝）罪刑（想像競合犯同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪）；論處沈煒宸、林易賢、游傑宇、盧致樺（下稱沈煒宸等4人）共同非法持有改造槍枝罪刑（均想像競合犯非法持有子彈罪、恐嚇危害安全罪），並均諭知罰金如易服勞役之折算標準，暨相關之沒收。已敘明其調查、取捨證據之結果，以及憑以認定犯罪事實之心證理由。核原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、盧致維等5人上訴意旨：
（一）盧致維上訴意旨略以：⒈共同被告盧致樺就如何、有無集結其他友人到場；對於陳
德軒（按與盧致維有債務糾紛之人）到盧致維、盧致樺之母 溫沛淳 位於嘉義市○區○○路○○○號住處（下稱八德路住處）砸毀物品時、盧致維向警方投案時，其當時身在何處？以及其他被告如何投案、自首等節，前後供述不一，且與卷內資料不符，應不足採信。原判決未詳加調查、說明，遽行採取盧致樺所為陳述，而為不利盧致維之認定，有理由不備、調查職責未盡之違法。
⒉盧致維於第一審準備程序時，已主張其與其他共同被告於
警詢時有串證之情，且依嘉義市政府警察局第一分局108年11月8日函所敘：盧致樺等人有與盧致維短暫交談，談及何人持用犯罪工具涉案等語，顯見共同被告之間確有串供之情。而盧致維持用之手機既已被警方查扣，無法於投案後再聯絡其他共同被告，且沈煒宸、 尹國軒 、林易賢證述投案情節皆未提及盧致維，應無盧致維策動投案之事實。又其他共同被告既知盧致維已投案，其等何以急忙自首、投案，均與常情不符。原判決未能審酌上情，遽認盧致維所為彼此事先串供之辯解為不可採，有理由不備之違法。
⒊盧致維之父 盧錦彪 （已於102年0月00日死亡）擔任代書
、篤信佛教，不可能持有槍枝。倘盧致維真有將槍枝拿回其八德路住處置放，盧致維之母溫沛淳何以就此表明不知道？應係盧致樺未預料到溫沛淳會被問到此問題，所以漏未串證。而原判決以溫沛淳為盧致維之母，平日與盧致維同住，無誣陷其子即盧致維於罪之動機云云，然溫沛淳涉及偽證，盧致維蒙受不白之冤，盧致樺卻置身事外，併提出偽證之告發。
⒋盧致樺於107年1月30日凌晨，已與至其八德路住處滋事
之 陳德軒 有口角衝突，足以衍生其至嘉義市○區○○路○○號創造奇蹟電腦公司（下稱創造奇蹟公司）衝突之動機，而盧致維當時人在臺中，盧致樺因氣憤主動邀集同夥下手教訓陳德軒，事後以事端係因盧致維與陳德軒之糾紛而起，要盧致維出面扛罪，於盧致維由臺中到嘉義時，即由盧致樺、尹國軒直接搭載到現場向警方投案，因時間短暫無法釐清過程，而由盧致維一人承擔，直至警方發現監視器畫面有多人，始有其他共同被告相繼投案的怪異現象。原判決卻認盧致維係唯一會持槍衍生衝突之人，顯違反經驗法則。
⒌依證人 陳怡廷 （盧致維之配偶）、 鄧琇文 （盧致維之岳母
）、 陳柏勳 （計程車司機）、盧致樺等人之證述，以及陳怡廷手機叫車紀錄截圖、台灣大車隊股份有限公司（下稱台灣大車隊公司）回函等證據資料，足以證明盧致維不可能於107年1月30日2時55分許，持槍出現在創造奇蹟公司處；陳柏勳並證稱其於該日凌晨2時43分，確係搭載男性乘客，並且於法庭上指認就是盧致維，其所證付款情節，與盧致維所述幾乎一致，原判決單憑關於下車方向陳述不同，遽認盧致維並非當時搭載之乘客，違反經驗法則，並有理由不備之違誤。
⒍扣案之槍枝均未驗得盧致維之指紋及槍擊殘跡之金屬成分
，且扣案4把槍枝均未檢出足資比對結果之DNA。又盧致維既然出面投案，應無先行藏匿槍枝，再回到現場投案之必要。足證盧致維沒有持槍，也沒有碰觸其他槍枝。又槍擊現場監視錄影所翻拍之截圖照片，皆未發現盧致維出現於創造奇蹟公司。原判決未詳加審酌上情，率為不利於盧致維之認定，有採證認事不符證據法則及理由不備之違法。
（二）沈煒宸上訴意旨略以：沈煒宸坦承犯行，犯罪後態度良好，且業與被害人 蕭志民 、 鄭致明 等人達成民事上和解。又沈煒宸於事發時因涉世未深，受人利用，現已悔悟，其犯罪情狀顯可憫恕。原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑，量刑過重，違反罪刑相當、比例原則。
（三）林易賢上訴意旨略以：林易賢既僅收受、持有不具殺傷力之空氣槍，犯罪情節顯較其他被告輕微，應依刑法第59條規定酌減其刑。又林易賢並無前科，原判決量處有期徒刑1年7月，量刑過重，且未為緩刑之諭知，有適用法則不當之違誤。
（四）游傑宇、盧致樺（下稱游傑宇2人）上訴意旨一致略以：游傑宇2人前往創造奇蹟公司，係基於與盧致維等人共同恐嚇危害安全之犯意聯絡，事先均不知盧致維會攜帶槍枝到場，游傑宇2人無從與自行持槍到場之人以明示或默示合致之方式形成犯意聯絡。原判決遽認游傑宇2人有共同非法持有改造槍枝犯行，有理由不備、矛盾之違誤云云。
四、惟查：
（一）犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，自無許當事人任憑主觀意見指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。事實審法院認定事實，並不悉以直接證據為限，其綜合調查所得之各項直接證據及間接證據，本於合理之推論而為判斷，應認適法。證據法所謂之佐證法則，所補強者，非以事實之全部為必要，只須因補強證據與供述證據之相互參酌，而足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。又證人之陳述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院並非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他相關情形，作合理之比較，以定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。又採信證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據之當然結果，縱僅說明採用某部分證言之理由，而未於理由內說明捨棄他部分證言，亦於判決本旨無何影響，尚無判決理由不備、矛盾之違法可言。
共同正犯，係各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，以自己共同犯罪之意思參與實行犯罪構成要件以外之行為者，且足以助成其所欲實現之犯罪事實發生之行為，分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。
⒈原判決認定盧致維共同非法持有改造槍枝、子彈犯行，主
要係綜合盧致維於警詢、偵查中不利於己部分之供述，證人即共同被告尹國軒（業經判決有罪確定）、沈煒宸、林易賢、游傑宇、盧致樺（下稱尹國軒等5人）、 劉昭佑 、溫沛淳之證言，卷附相關扣案槍、彈鑑定書、槍擊現場勘察報告、勘驗筆錄、監視器錄影畫面截圖、搜索現場錄影翻拍照片、現場照片等證據資料，本於事實審法院採證認事或職權推理之作用，而為盧致維前揭犯行之認定，並說明：⑴盧致維於警詢、偵查時，對於事發原因、自臺中南下嘉義、到嘉義後如何取槍、取槍後如何先行集結、車次如何分配、發槍過程、其餘共同被告所分持之武器、槍枝之藏放均能清楚交代，可徵盧致維有親身參與。而盧致維對於要求其扛罪之人，究竟係尹國軒或盧致樺，前後供述不一，其所述是否可採，即有疑義。又審酌尹國軒等5人與盧致維素無嫌隙，亦無槍砲彈藥刀械管制條例第18條供出槍彈來源減輕其刑之利害關係，尹國軒等5人所證應可採信。⑵由劉昭佑之證言，可知盧致維並無在未有員警戒護之情形下，與其他共同被告勾串之機會，且盧致維雖於製作警詢筆錄時，已陳明並繪製槍枝藏放位置，然員警仍需由盧致維指出藏放位置，始能起出扣案槍、彈。參以起因係與盧致維有金錢糾紛之陳德軒於107年1月30日凌晨，至盧致維之母八德路住處砸毀物品，盧致維係有利害關係之人；盧致維如係擔罪，不致於在未釐清案發經過、尚未與相關涉案人員勾串之短短5分鐘內，即倉促向員警投案。又依現場監視器畫面截圖放大照片顯示，有多人持槍，僅由盧致維1人出面承擔罪責，根本無濟於事，且其餘共犯嗣相繼投案，此與盧致維所辯係由其一人扛罪之說詞不符。又依盧致維之母溫沛淳之證詞，可知於107年1月30日凌晨，盧致維於八德路住處被砸後，至翌日11時5分許帶同員警返家取出扣案槍、彈前，至少於同年1月30日凌晨2、3時許有返家，且盧致維事後有向溫沛淳表示扣案槍、彈為其父盧錦彪所留等節。⑶依上開事證，可徵盧致維於101年5月間自其父盧錦彪處收受扣案槍、彈後即持有之。於陳德軒至其八德路住處破壞物品後，盧致維即自臺中南下嘉義，並返家取槍後，與尹國軒等5人一同至創造奇蹟公司。盧致維辯稱係其他共同被告要其扛罪云云，顯係卸責之詞，難以採信等旨。
至於證人陳怡廷、鄧琇文、陳柏勳、 張朝順 之證言，以及陳怡廷107年1月30日之通話紀錄截圖、台灣大車隊公司
108年8月1日函、法務部調查局測謊鑑定書、監視器畫面影像未拍到盧致維、盧致維的左、右手虎口並無煙硝反應、扣案之槍枝未檢出盧致維指紋或驗出盧致維之DNA等事證，無從為有利於盧致維之認定，原判決已敘明所憑論斷之理由。
⒉原判決就游傑宇2人否認共同非法持有改造槍枝、子彈犯
行，主要依據游傑宇2人不利於己部分之供述，證人蕭志民、鄭致明、沈煒宸、林易賢之證言，佐以創造奇蹟公司監視錄影畫面等證據資料，加以說明：尹國軒等5人進入創造奇蹟公司前，盧致維、沈煒宸已於店外開槍，進入創造奇蹟公司後，則未有人開槍，對照創造奇蹟公司店內人員之反應、店門口之自用小客車之車尾燈閃爍、員警於創造奇蹟公司鐵捲門下方及門口自用小客車右後車門上方採集到之彈孔等情形，應可認定於事發當日有開槍擊發之情形，於開槍後，游傑宇2人與其他共犯即進入創造奇蹟公司內，持棍棒等物或徒手破壞店內物品，約2分鐘後，即陸續離開店內。則游傑宇2人於聽聞同行之人擊發子彈後，仍與沈煒宸、尹國軒、林易賢等人，共同進入創造奇蹟公司恐嚇約2分鐘，主觀上應可預見同行之人所持者可能是具有殺傷力之改造槍枝及子彈，且不違反其等之本意，其等與盧致維、沈煒宸、尹國軒、林易賢對於非法持有改造槍枝、子彈以遂行恐嚇危害安全犯行，有犯意聯絡及行為分擔等旨。
原判決所為事實認定，已依據卷內資料詳予論述及說明，概屬原審採證認事職權之合法行使，且其論斷說明，並不違背經驗法則及論理法則。原判決認定游傑宇2人有非法持有改造槍枝之犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯，尚無理由不備、矛盾之違法。至原審採取盧致樺對於盧致維不利之證言，資為認定盧致維犯罪事實，縱有盧致樺關於枝節供述前後不一之情形，無礙於原判決認定犯罪事實之基礎，於判決不生影響，不得執為上訴第三審之理由。盧致維及游傑宇2人上訴意旨，或就屬原審採證認事職權之行使，或就原審已詳為說明之事項，或就不影響於事實認定之枝節，徒憑己意，重複爭執，自非適法之第三審上訴理由。
（二）量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。
原判決就沈煒宸、林易賢（下稱沈煒宸2人）所為量刑，已說明應先適用自首之規定減輕其刑，審酌沈煒宸2人至創造奇蹟公司，由沈煒宸開2槍，沈煒宸2人已與被害人鄭致明、蕭志民、 賴藝文 （原判決漏載）達成民事上調解，沈煒宸2人坦承犯行等一切情狀，分別量處有期徒刑1年9月、1年7月，均併科罰金新臺幣4萬元及如易服勞役之折算標準，已兼顧有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，難認有裁量權濫用之違法情形。又應否依刑法第59條規定酌量減輕其刑或第74條規定宣告緩刑，均屬法院裁量斟酌之事項，故未酌減其刑或宣告緩刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原判決已於理由貳、四、㈩、⒊、五之㈢敘明沈煒宸2人所犯情狀，認無可憫恕之事由，且對林易賢不為緩刑之諭知，已敘明理由，不得任意指為違法。
（三）本院為法律審，以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律有無違誤，故於第二審判決後，原則上不得主張新事實或提出新證據，據為第三審上訴之理由。盧致維上訴主張其告發溫沛淳涉犯偽證罪，僅泛言指摘原判決違法，自非適法之上訴第三審之理由。
五、盧致維等5人上訴意旨，或對原判決已明白論斷之事項及取捨證據與判斷證明力之職權行使，或就原判決未適用刑法第59條或第74條規定，酌減其刑或給予緩刑，或對於科刑裁量權之適法行使，持憑己見，任意指為違法，或單純重為事實之爭執，均非上訴第三審之適法理由，應認其等違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之上訴為不合法律上之程式，均應予駁回。至原判決認定沈煒宸等4人想像競合犯刑法第305條恐嚇危害安全罪部分，經第一、二審均認定有罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之罪。而沈煒宸等4人所犯上開行使非法持有改造槍枝、子彈重罪部分之上訴既不合法律上之程式，無從為實體上審判，應予駁回，則其所犯與上開重罪具有想像競合犯關係之恐嚇危害安全輕罪部分，自亦無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
貳、盧致維犯恐嚇危害安全罪部分：
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，而諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。
二、關於原判決撤銷第一審就盧致維犯共同恐嚇危害安全罪部分之科刑判決，改判仍論處盧致維共同犯恐嚇危害安全罪刑部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴第三審法院之案件，且經第一審及第二審均判決有罪，依上開說明，自不得上訴於第三審法院，盧致維猶一併提起上訴，依上揭說明，自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年1月13日
刑事第七庭審判長法官李錦樑
法官蔡彩貞法官林孟宜法官錢建榮法官吳淑惠本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年1月20日