臺灣高等法院臺南分院99年度上易字第38號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上易字第38號刑事判決

裁判日期：民國99年03月31日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上易字第38號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院98年度易字第1389號中華民國98年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度調偵字第264號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、甲○○前曾因侵占案件，經判處有期徒刑7月確定，並於民國89年5月30日縮短刑期執行完畢。詎仍不思悔悟，明知自己已無支付能力，仍意圖為自己不法之所有，於90年4月至
6月間，陸續持附表所示無兌現可能之空頭支票（俗稱芭樂票），佯稱向乙○○借款，使乙○○陷於錯誤，分別交付各該空頭支票票面金額扣除2至3分利息後之現金新台幣（下同）702,900元予甲○○。嗣該等支票屆期皆不獲兌現，被告以自己名義簽發本票數張交付乙○○作為擔保，亦未兌現，乙○○始知受騙。
二、案經乙○○訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，復為同法第159條之5第1項所明定。本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告於本院審理中表示同意作為本案之證據（本院卷23頁反面），本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊之被告甲○○雖坦承於上開時間持附表所示支票向告訴人乙○○借款，嗣支票屆期均不獲兌現等事實，惟否認有何詐欺犯行，辯稱：「該等支票是我之前住在臺南市安南區的鄰居，綽號『 齊仔 』（臺語）之人拿給我，要我幫他調現，借來的錢大部分都交給『齊仔』，也有一些是我拿去買貨，我自己有甲存帳戶可以使用，沒有必要去買空頭支票」云云，經查：
㈠上開犯罪事實，業據告訴人乙○○於檢察官偵查及法院審理
中指訴甚詳，並有如附表所示支票及退票理由單各12紙在卷可稽（98交查451偵卷39頁以下），該等支票之發票人「日發鳥園 李德 修」、「 趙振欽 」、「 京璿有 限公司 李建德 」、「 張東林 」、「 林明安 」、「順新汽車商行 吳丁清 」、「 丞冠企 業商行 郭倍宏 」及「 黃四德 」等人，於90年至91年間，退票之張數及金額非常龐大，顯係空頭支票帳戶，並有臺灣票據交換所98年7月24日台票總字第09800006935號函復存款不足退票及拒絕往來資料明細表（同上卷80頁），及所附退票紀錄清單（外放）可考；被告本人之支票，自90年5月20日起亦陸續退票，其後並經列為拒絕往來戶等情，復有陽信銀行安順分行98年6月10日陽信安順字第9800000152號函所附支票存款戶退票資料卡在卷可佐（同上卷31-32頁）。
㈡被告雖陳稱該等支票是鄰居綽號『齊仔』之人託被告調現，
借來的錢大部分都交給『齊仔』，一部分是被告拿去買貨云云；然查，被告於偵查中係供稱：「90年4月間我有幫朋友作保，有討債公司人員來逼債，把我公司的貨搬光，所以告訴人那些票才無法兌現」」、「（你說90年幫朋友作保才會還不出錢，該名朋友是誰？）我現沒有辦法跟他聯絡，我會試著找找看」、「（給告訴人的那些支票都怎麼來的？）都是客戶給我的支票」、「（這些支票的來源？）這些票都是客人給我的」各等語（同上偵卷12、20、36、84頁），顯與上開辯詞不符，參酌被告在原審準備程序中供稱：「（你所講的『齊仔』是否要聲請傳喚？）『齊仔』3年前就去逝了，我在4、5個月前去他家，他哥哥說『齊仔』3年前就去逝了」、「（有無人知道本案支票是你向『齊仔』調來的？）沒有」等語，足認被告應係得知附表所示支票發票人之龐大退票紀錄已被調出，權衡自己之辯詞難以自圓其說，始改稱代「齊仔」調現，而非交付客票，蓋以被告交付告訴人之支票，若真係由公司客戶陸續取得之客票，自不可能全部均為空頭支票，應甚灼然，且被告就上開不同版本之供詞，均無法提出任何證據以實其說，自難信為真實。
㈢被告交付告訴人之支票屆期均不獲兌現，被告復以自己名義
簽發本票數張交付告訴人作為擔保，雖據告訴人自承屬實，惟該等本票屆期亦均未兌現，參以告訴人在原審證稱：「（90年5月25日最早到期之支票退票後，有無去找甲○○？）是甲○○90年6月初自己來找我，說他會負責到底」、「（
6月5日那張票退票後，被告說要如何處理？）那時候被告就跑了」（原審卷31頁反面、32頁）、「（跳票後你有無再去聯絡甲○○？）我有去找，後來於91年間在雲林、嘉義一帶有找到甲○○」、「（你找到被告後，他有無說要還錢？）我說要將被告帶去派出所，被告害怕，就簽本票給我」各等語（原審卷31頁反面-32頁、30頁），足認被告借款後，即對告訴人虛與委蛇，趁機逃避，經告訴人尋獲後，為避免遭到追訴，才簽發本票交付告訴人抵債，尚難認有返還借款之真意，亦難據此為有利被告之認定。
㈣有關被告向告訴人借款使用之空頭支票部分，雖告訴人在原
審證稱：「（甲○○持票向你調現時，你有無向銀行照會？）有，照會之後狀況都沒問題」等語（原審卷30頁反面）；然所謂空頭支票詐騙，本即以同時間開立大量票據，使被害人無從由徵信之動作查知詐騙之事實，讓被害人在相近時間內提示而大量跳票之特性，故縱然告訴人收取支票並向銀行照會時沒發現問題，亦難據此否定被告持空頭支票向告訴人詐騙金錢之犯意。
㈤被告自陳90年4月間幫朋友作保，討債公司人員逼債，已將
其公司貨物搬光，足見已無支付能力，其自90年5月間即有退票之事實，亦如前述，茲被告仍在短時間內陸續持附表所示空頭支票，向告訴人佯稱借款，使告訴人陷於錯誤而交付現金702,900元，得款後不久即避不見面，顯有向告訴人詐取錢財之不法所有意圖，應屬灼然，被告上開所辯，核屬卸責之詞，非可採信，犯行事證明確，應依法論科。
二、新舊法比較適用：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較適用時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較。查被告行為後，刑法已於94年2月2日修正公布、00年0月0日生效施行，茲就本案所涉新舊法律比較如下：
：
㈠修正前刑法第33條第5款規定罰金為1元以上，並依罰金罰
鍰提高標準條例第1條前段規定，就其原定數額得提高為2倍至10倍。修正後刑法第33條第5款規定罰金為新台幣1,00
0元以上，且依刑法施行法第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，新舊比較結果，以舊法較有利於被告。而刑法施行法第1條之1係替代罰金罰鍰提高標準條例部分條文，與罰金罰鍰提高標準條例罰金額度相同，只是貨幣單位由銀元改成新臺幣，並不發生有利、不利之問題，亦非法律變更刑度之條文，當無比較新舊法問題，應逕予適用。
㈡有關累犯部分，舊法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，
或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」；修正後同條第1項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，故有關累犯之要件亦有變更，新法以故意犯罪為累犯之構成要件，應屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，本件被告犯詐欺罪，無論適用新舊之規定，其結果均相同，新法規定並未較有利於被告，應一體適用行為時即修正前刑法第47條之規定。
三、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，被告持附表所示12張空頭支票向被害人乙○○詐取金錢，時間雖有先後，然均係在第1張支票退票日即90年6月5日（見同上偵卷41頁退票理由單）之前，利用被害人尚未及提示支票發現其詐欺行為之際，接續所為，依其行為模式及被害人受害之狀況，應認被告所為，僅構成單一之詐欺罪。被告前曾因侵占案件，經判處有期徒刑7月確定，於89年5月30日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依累犯之規定加重其刑。
四、原審未遑詳察，遽為被告無罪判決之諭知，尚有未合，檢察官提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，原判決無可維持，應予撤銷改判。茲審酌被告前科素行，本件犯罪之動機、目的、手段、所得財物，被害人所受損害程度，及被告犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑8月；又被告上開犯罪之時間在96年4月24日以前，核與中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款所規定之減刑條件相符，爰依同條例第7條規定，於裁判時減其宣告刑2分之1，並依同條例第9條，適用修正前刑法之規定，諭知易科罰金之折算標準。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第339條第
1項，修正前刑法第47條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第
9條判決如主文。本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國99年3月31日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官蔡勝雄法官楊清安以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡蘭櫻中華民國99年3月31日附錄論罪法條：
中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
附表：
┌─────┬───┬──────┬────────┬─────┐│票號│發票人│發票日期│付款銀行│票面金額││││││（新臺幣）│├─────┼───┼──────┼────────┼─────┤│0000000│日發鳥│90年6月5日│臺南市第六信用合│140,000元│││園李德││作社東區分社││││修││││├─────┼───┼──────┼────────┼─────┤│AM0000000│趙振欽│90年7月5日│臺灣銀行虎尾分行│35,900元│├─────┼───┼──────┼────────┼─────┤│AM0000000│趙振欽│90年6月30│臺灣銀行虎尾分行│32,800元│├─────┼───┼──────┼────────┼─────┤│AM0000000│趙振欽│90年6月25日│臺灣銀行鳳山分行│40,300元│├─────┼───┼──────┼────────┼─────┤│AM0000000│京璿有│90年5月25日│華僑銀行鳳山分行│105,500元│││限公司││││││李建德││││├─────┼───┼──────┼────────┼─────┤│AP0000000│張東林│90年6月30日│高雄銀行三多分行│107,600元│├─────┼───┼──────┼────────┼─────┤│AY0000000│林明安│90年6月25日│臺灣中小企業銀行│45,100元│││││成功分行││├─────┼───┼──────┼────────┼─────┤│FF0000000│順新汽│90年7月10日│臺南第七信用合作│48,800元│││車商行││社富強分社││││吳丁清││││├─────┼───┼──────┼────────┼─────┤│AY0000000│順新汽│90年6月25日│臺灣中小企業銀行│26,200元│││車商行││永大分行││││吳丁清││││├─────┼───┼──────┼────────┼─────┤│FA0000000│郭倍宏│90年6月30日│南市區漁會信用部│65,000元│├─────┼───┼──────┼────────┼─────┤│EA0000000│丞冠企│90年7月5日│臺灣土地銀行│27,200元│││業商行││安平分行││││郭倍宏││││├─────┼───┼──────┼────────┼─────┤│0000000│黃四德│90年7月10日│臺南市第三信用合│31,550元│││││作社││└─────┴───┴──────┴────────┴─────┘