裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年聲再字第6號刑事裁定
裁判日期：民國99年03月31日
裁判案由：違反銀行法等
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定99年度聲再字第6號再審聲請人即受判決人甲○○選任辯護人 吳天富 律師上列聲請人因違反銀行法等案件，對於本院97年度金上重更㈠字第309號中華民國98年6月11日第二審確定判決（臺灣雲林地方法院92年度金重訴字第1號，起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署92年度偵字第618號、第2157號、第3892號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：
（一）按因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之刑判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款定有明文。本件確定判決以聲請人上訴三審理由狀並未指摘原判決有何違法，遽認聲請人之上訴為違背法律上程式，駁回上訴，而為確定。查聲請人係90年6月間開始參加 陳松杰 之阜東世紀集團之投資，為陳松杰吸收之下線，上線之陳松杰上訴於第三審之最高法院，既經撤銷原判決，與陳松杰為共同被告之聲請人自有共同撤銷之理由，且其利益當然及於共同被告之聲請人，刑事訴訟法第402條定有明文。聲請人發現上揭足認受有罪判決之人應受輕於原判決所認罪名之刑判決證據，爰提出再審之聲請。
（二）原確定判決認「其至90年5月間，已建構了以 陳育珅 自任阜東世紀集團執行主席，下設八大協理，分公司經理的組織架構，以所謂『投資利潤』由公司抽2成，協理抽1成，經理抽1成，6成歸投資人的原則，廣為宣傳，吸收資金，聲請人與陳育珅有以詐術違法吸收資金之犯意聯絡」云云，顯有違誤。按聲請人所招集之投資人均係聲請人之至親， 劉如喬 為聲請人之女； 劉家玟 為聲請人之女； 李明虎 、 李邱葩 、 李克柔 、 李翠蘭 、 蔡淑眉 、 徐淑琴 等人係聲請人之親朋好友，聲請人斷不可能以詐術違法吸收至親、好友之資金，聲請人雖擔任分公司之經理，惟尚有上層之協理、副主席、執行主席，況陳育珅散播股票買賣消息，聲請人無法預見該消息可能為假。刑法關於犯罪之故意，採希望主義，不但直接故意，須犯人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生兩個要件，即間接故意，亦須犯人對於構成犯罪事實預見其發生，且其發生不違背犯人本意始成立，最高法院22年上字第4229號判例可資參照。基上事實，判例意旨，聲請人既無犯罪之故意，自無與陳育珅有何違法吸金之犯意聯絡，聲請人卻有輕於原判決所認罪之刑判決，顯有再審之理由。
（三）原確定判決認陳育珅等人抽取佣金之比例，固載明：陳育珅對投資人抽取二成的所謂利潤，協理、經理也各對投資人抽取一成的所謂利潤，非但陳育珅對投資人抽取二成所謂的利潤，連協理、經理也各對投資人抽取一成所謂的利潤，惟同案被告 許家鈞 於雲林縣調查站詢問時稱：「集團財務部經埋 陳筠臻 就會將本金及獲利八成匯入我前述戶頭，我再將獲利依照協理七成五，經理七成及投資人六成分成分別匯回給前述我吸收的協理、經理及投資人」，原確定判決所認定之佣金抽成比例末盡相符，原確定判決就許家鈞上開所述與其論述互齟齬之證據資料，未予取捨，即併採為所認前開被告等人抽取佣金比例之判決基礎，即屬可議。果上開抽成比例，聲請人所任經理之職務實際所得之利益僅零點伍成，非原確定判決所認之壹成，則聲請人之罪責自可輕於原判決所認罪名之刑判決者，顯有再審之理由。
（四）原確定判決以陳育珅關於預設職位之證詞內容可信，謂：「服務處人員名冊」有證據能力，並據以認定陳育珅所設之經理、協理確為違反銀行法之共同正犯。惟又論述：「基於下列證據，本院（原審）認陳育珅所謂協理、經理是為了申請設立阜東證券公司所預設之職位云云，不足採信.....」（詳判決第42頁第七至九行），亦即又謂陳育珅關於預設職位之證述不足採信，其並因此另經二審法院判處偽證罪刑（處有期徒刑七年）確定。原確定判決就陳育珅供證為阜東證券公司日後運作之需，而預設職位製作「服務處人員名冊」一節，是否可採之理由說明，前後相互歧異，同有理由矛盾之違法。陳育珅上開「服務處人員名冊」攸關有無證據能力，陳育珅上開利益及於共同被告之聲請人，聲請人自有確實之新證據可輕於原判決所認罪名之刑判決者，顯有再審之理由。
（五）本案共同被告陳育珅於民國（下同）92年所領導之聖保威廉集團犯罪手法，與本案幾近相同，該案所有被告於臺灣台南地方法院均被論以適用詐欺罪判刑，而非論以較重之銀行法科刑，且已有眾多被告未再上訴已確定（參照台灣台南地方法院95年度重訴字第16號判決）。然本案同以陳育珅為首之同一犯罪手法，卻被原確定判決認為應適用銀行法，處以三年之重刑，上述同類型之案件於不同法官審理產生不同見解，所作之判決量刑亦大不相同，造成同案被告及一般民眾對法律及司法究竟如何適用法規產生莫大之疑問，影響法律之安定性與人民對法律上信任感甚鉅，聲請人所涉之法條純係詐欺罪，與銀行法之構成要件不符，本案確有再審之理由。
（六）原確定判決認聲請人犯有常業詐欺、違反非銀行不得經營收受存款等犯行，有方法結果的牽連關係，從一重之修正前銀行法第125條第1項之罪處罰。按刑法第13條及首揭最高法院22年上字第4229號判例所宣示，確定故意與不確定故意之態樣並不盡相同，故於刑法第13條分列為二項。原確定判決認聲請人：「明知自由經濟社會中，股票公開市場係多變而不可掌控，於買入股票時，不可能即預設確定出賣時間、價格及獲利率」，後認定：「預見該消息可能為假，然認只要能獲取高額報酬，縱使該消息虛假亦無妨」，聲請人在接收陳育珅發布股票買入價格與時間、賣出價格與時閒之訊息時，究竟是「明知不可能」，抑或是「預見可能為假」，二者分屬刑法第13條第1項或第2項不同的故意態樣，原確定判決事實欄之記載已顯矛盾。復查，原確定判決理由欄有關聲請人等犯罪故意之理由記載，係：「被告許家鈞等人身為阜東集團之協理、經理，復從其所招攬之投資人獲得利潤中抽取比例不等之佣金，然此並非一般股票市場交易所能獲取之利潤，係許家鈞等人吸收投資人所賺取之報酬，則許家鈞等人亦應能推知陳育珅所從事之股票買賣有違常之情事：：，雖預見前開訊息可能係詐騙手段，且投資人亦可能會因之受有損失，竟仍分擔阜東世紀集團吸收投資人之工作.....（判決書第60頁），原確定判決未查明聲請人等如何明知陳育珅所發布之買賣股票訊息為詐騙手段之理由，而對於陳育珅發布買賣股票之訊息為詐騙手段，聲請人等究竟是明知、推知或猜疑，對於構成犯罪之事實是認識抑係預見，攸關聲請人是否合致犯罪構成要件，聲請人確有輕於原判決所認罪名之判決，自得請再審。
（七）原確定判決認聲請人等明知自由經濟社會中，股票公開市場係多變而不可掌控，於買入股票時，不可能即預設確定出賣時間；價格及獲利率，竟仍吸收投資人，並恃此為生，觸犯刑法第339條之罪為常業云云。按陳育珅之阜東世紀集團全部籌集資金高達86億元之多，股票雖係公開市場，惟只要大量買入，並制作好消息，該股票必漲無疑，
高達86億元之多資金，可長期買入，況投資人亦有數仟人之多，其全體投資人均不致均陷於錯誤，參加投資，此極淺之道理，原判決卻認無法預知獲利率，實違反常情，足證聲請人並無觸犯常業詐欺罪嫌，自有可輕於原判決所認罪名之決，自有再審之理由。
（八）聲請人所屬之下線均係親友，已如前述，李明虎、 王邱葩 、李克柔等人均係自動要求投資，聲請人並未對渠等提出邀約，更未對渠等誆稱投資之獲利率如何，況聲請人僅係一般投資人，自不負查證陳育珅是否具有證券投資信託事業證照之義務，聲請人並無違反證券交易法第18條第1項之罪。證人蔡淑眉、徐淑琴等人雖證稱聲請人不斷向渠等鼓吹投資阜東世紀集團買賣股票報酬獲利豐厚云云，惟證人之證述未經法院直接審理及詰問，僅為傳聞證據，不具證據能力，至阜東集團分公司暨服務處人員名冊，聲請人從未見過，且係何人製作並不知悉，非能僅憑該名冊即遽認聲請人與陳育珅共犯銀行法等罪嫌，依最高法院29年上字第3105號、46年台上字第307號判例意旨，並無積極證據證明聲請人犯罪之事實，聲請人顯有輕於原判決所認罪名之判決，自得聲請再審。
（九）又銀行法第29條之1規定:「以借款、收收受投資，使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」。準此，被告須向：「不特定多數人」收受款項或吸收資金，始符合本罪之構成要件（台灣高等法院92年重上更（三）字第130號判決意旨參照）。聲請人係受親友之委託而將渠等投資款交付，聲請人受投資款之對象僅限於至親好友，未向「不特定多數人」收受款項，自不構成銀行法第29條之1之要件，原確定判決卻認聲請人涉犯銀行法第29條之1刑責，顯有違誤。聲請人有輕於原判決所認罪名之判決，自有聲請再審之理由。
（十）聲請人未向不特定多數人吸收資金，犯後與投資人達成和解，清償7,500,000元，聲請人犯罪之情節顯可憫恕，依刑法第59條之規定，以銀行法第29條之1規定最輕本刑三年判處仍嫌過重，更違反平等原則，罪刑相當原則及比例原則。本案顯有可輕於原判決所認罪名之刑判決者，爰聲請再審等情。
二、按得上訴第三審之有罪判決確定後，為受判決人利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項各款所列情形之一，始得准許之。次按，因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，得聲請再審，為刑事訴訟法第420條第1項第6款所明定。其中所稱「確實之新證據」係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。亦即可為再審之新證據，必須具備於原事實審法院判決後始發現之「嶄新性」及明顯可推翻原有罪確定判決之「顯然性」要件始可（最高法院85年度台抗字第308號、88年度台抗字第257號裁判意旨參照）。
三、查本件聲請人即被告甲○○經本院九十七年度金上重更（一）字第三0九號判處罪刑後，向最高法院提起上訴，因其上訴意旨就本院上開判決究係如何違背法令，並無一語涉及，自屬違背法律上之程式，經最高法院以九十八年度台上字第七二一五號判決上訴駁回確定，且聲請人即被告之上訴既不合法，則本件其他共同被告陳松杰等人撤銷原判決之利益，即無刑事訴訟法第四百零二條規定之適用而不及於聲請人亦經最高法院認定無誤，有上開最高法院判決可稽（詳最高法院三十三年非字第五號判例：刑事訴訟法第394條所謂利益及於共同被告，係指合法上訴之共同被告未就該利益部分據為上訴理由，因上訴中之另一被告指摘該事項，認有共同之撤銷理由，對於該共同被告為利益之裁判者而言，如共同被告『未經上訴』或『上訴不合法』，則該共同被告部分之判決已經確定，即無適用該條之餘地，雖舊刑事訴訟法第410條第2項明定，撤銷原審判決之利益可及於未經上訴之共同被告，但此項規定，已為現行刑事訴訟法所不採，自難據以擴充解釋）。是本件聲請人即被告認本件有刑事訴訟法第402條之適用，即與陳松杰之共同被告之聲請人有共同撤銷理由，且其利益當然及於聲請人，認本件有再審理由，並無可採。
四、法院就案內所有證據本於調查所得心證，分別定其取捨，而為事實之判斷，本屬其職權之行使，證據之證明力，亦即證據之價值判斷，由法院本其自由心證，依據證據法則，而為合理之判斷證據之證明力，係屬法院依職權之合法行使。查聲請人僅說明本件其下線均係親朋好友，不可能以詐術違法吸收資金，其僅係分公司之經理，上有協理、副主席、執行主席，亦無法預見陳育珅散布之股票買賣消息可能為假，並無犯罪故意，亦無與陳育珅有何吸金之犯意聯絡等情，並未提出發見確實之新證據，自無合法再審理由。又聲請人認原確定判決認定陳育珅、協理、經理抽取佣金、利潤之比例，未盡相符，惟所提出同案被告許家鈞於調查站之供述，並非於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見者，既非發見確實之新證據，亦非合法再審理由。再者，聲請人僅認原確定判決採認「服務處人員名冊」，其理由前後矛盾，並非發見確實之新證據，自無合法再審理由。又聲請人認原確定判決與共同被告陳育珅前案判決歧異，聲請人所犯係詐欺罪，而與銀行法之構成要件不符，亦未發見確實之新證據，非合法再審理由。聲請人認原確定判決未查明聲請人如何明知陳育珅所發布之股票買賣訊息為詐騙手段之理由，亦未提出發見確實之新證據，自無合法再審理由。又聲請人以原確定判決認被告等無法預知獲利率，違反常情，並非發見確實之新證據，亦無合法再審理由。聲請人又以蔡淑眉、徐淑琴等人之證述，為傳聞證據，不具證據能力，亦不能僅憑阜東集團分公司及服務處人員名冊即遽認聲請人與陳育珅共犯銀行法等罪嫌，並無積極證據證明聲請人犯罪之事實，並未發見確實之新證據，自無合法再審理由。另聲請人以受投資款之對象，僅限於至親好友，與銀行法第29條之1所規定之「不特定多數人」之要件不符，自不構成銀行法第29條之1之要件，原確定判決認聲請人涉犯銀行法第29條之1刑責，顯有違誤，仍未發見確實之新證據，自無合法再審理由。至聲請人以其犯後與投資人達成和解並清償7百50萬元，犯罪情節顯可憫恕，應依刑法第59條減輕其刑，原確定判決聲請人有期徒刑三年，仍嫌過重，違反平等原則、罪刑相當原則及比例原則，僅係量刑輕重問題，並非發見確實之新證據，自無合法再審理由。
五、基上，本件再審聲請人聲請意旨指摘之再審事由，究之僅係對原確定判決再度提出辯解，漫予指摘未詳予審酌有利於再審聲請人之證據為不當。然再審聲請人所認原確定判決未審酌之重要證據，皆業經原審法院予以調查，亦經原審法院本於論理法則、經驗法則，經取捨證據後認定事實者採為判決之基礎，非如聲請人所指摘漏未審酌。聲請人所指之重要證據，係屬原審法院審酌該證據之結果，是否有利於聲請人，要屬證據證明力之問題，核係法官自由心證形成之範疇，非聲請再審之理由。
六、綜上所述，聲請人之聲請及所提證據，於原確定判決法院審理判決前即已存在，且業經本院前審調查審理斟酌，並依自由心證說明其取捨之理由，並不符合聲請再審新證據應具「嶄新性」之特質，即與刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定聲請再審之要件不合。從而，揆諸前揭法條、裁判說明，本件再審之聲請，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中華民國99年3月31日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官楊清安法官宋明中以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官王薇潔中華民國99年3月31日