裁判字號：臺灣臺北地方法院102年訴字第765號刑事判決
裁判日期：民國103年06月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決102年度訴字第765號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告林宗佑選任辯護人張世和律師
黃振城律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第10742、11586號、11593號），本院判決如下：
主文林宗佑犯如附表一編號1至7、附表二「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表一編號1至7、附表二「罪名及宣告刑」欄所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑拾貳年。未扣案如附表一編號
1、2、5、6、7所示販賣毒品所得之財物共計新臺幣陸仟貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案如附表三編號1至3所示之物、未扣案之薪水袋壹個暨門號0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張），均沒收。
其餘被訴部分，無罪。
事實
一、林宗佑明知MDMA（俗稱搖頭丸）及愷他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款及第3款所管制之第二級毒品與第三級毒品，而MDMA亦係經行政院衛生福利部公告禁止使用，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，愷他命則經行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品，且如無醫師開立處方，亦屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之「偽藥」，非經許可，依法不得販賣、轉讓，竟仍分別基於販賣第三級毒品愷他命及轉讓屬禁藥之第二級毒品MDMA、偽藥之第三級毒品愷他命之犯意，為下列犯行：
㈠林宗佑基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意，分別於如
附表一編號1至7所示交易時間及地點，以如附表一編號1至7所示之數量及價格，販賣予如附表一編號1至7所示之對象。
㈡林宗佑另基於轉讓禁藥MDMA與偽藥愷他命之犯意，以門號00
00000000號行動電話作為轉讓MDMA及愷他命之聯繫工具，於如附表二所示之時間、地點，無償轉讓如附表二所示種類及數量之毒品予 黃世文 。
二、嗣經員警於民國102年5月15日上午7時20分許，持本院核發之搜索票前往林宗佑斯時位於臺北市○○區○○○路○○○號4樓之19租屋處執行搜索，當場扣得如附表三所示之物，而查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局大安分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠茲就被告林宗佑及其選任辯護人爭執之證人黃世文於警詢及檢察官訊問時所為之證述是否具有證據能力，論述如下：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人黃世文於102年5月15日警詢時之陳述（偵字1074
2卷第59至63頁參照），屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，復為被告及辯護人所爭執，依前開規定，應認不具證據能力。
⒉次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人黃世文於102年5月15日檢察官偵訊時所為之證述（偵字10742卷第165至166頁參照），雖亦屬被告以外之人於審判外所為之陳述，惟其係於檢察官偵查中基於證人之身份而為陳述，且經合法具結，有證人結文在卷可稽（偵字10742卷第167頁參照），而偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，被告及辯護人亦未釋明有何顯有不可信之情況，依前揭規定，上開證述自具有證據能力。
㈡再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。
經查，本判決其餘下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告及其選任辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第
159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。㈢另本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，
並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
二、實體部分：㈠上開犯罪事實，業據被告迭於警詢、檢察官訊問及本院審理
時均坦承不諱（偵字10742卷第3至18、145至146頁，偵字11586卷第300頁，本院卷第26至27、47至49頁參照），核與證人 陳俊宏 、施 育泓 、 黃姿雅 、 陳雯 慈、 蔡淳崴 於警詢及檢察官訊問時，證人黃世文於檢察官訊問時證述之情節相符（偵字10742卷第35至39、104至107、148至150、15
3至156、159至160、165至166、174至175、191至
192頁，偵字11586卷第27至32、34至36、58至63、229至
231、240至242、249頁，偵字11593卷第61至63頁參照），並有卷附被告所持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文（偵字10742卷第168至173頁參照）及通訊監察書（警聲搜字卷第13至15頁參照）、臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場暨扣押物品照片及證人黃姿雅、 施育泓 之手繪圖等件為憑（偵字10742卷第23至25、29至30、162頁，偵字11586卷第67至69、13
9至142、250頁參照），且被告為警查獲時扣得如附表三編號1所示之白色晶體，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，該白色晶體確含第三級毒品愷他命成分（數量及重量均詳附表三編號1所示），亦有內政部警政署刑事警察局102年
6月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（偵字1158
6卷第252頁參照），足認被告上揭自白與事實相符，堪予採信。
㈡又按毒品本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦
各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查被告為具有相當智識之成年人，對於愷他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，其於警詢、檢察官訊問及本院審理時均自承有販賣毒品愷他命與其非屬至親之如附表一各編號所示之對象以牟利之行為，核與前述常情並無悖離，復查無反證足認其確另基於非圖利本意之關係所為，是被告主觀上具有營利之意圖，至為灼然。
㈢綜上所述，因認本案事證已臻明確，被告上開犯行均堪認定，均應依法論科。
㈣至起訴書認被告於附表二所示時、地所交付之毒品包括MDMA
、 神仙水 及愷他命，且係出於營利意圖而為販賣行為，無非係以證人黃世文於警詢及偵查中之證述及通訊監察譯文為主要論據，惟此情為被告所否認，並辯稱：伊該日係無償提供
5顆MDMA及愷他命1包予黃世文施用，並未向黃世文收取價金等語。經查，證人黃世文固於警詢及檢察官訊問時證稱：伊有於102年3月30日以電話與被告聯繫後，向被告以新臺幣800元之代價購買神仙水1瓶、以2,500元之代價購買5顆MDMA及以1,500元之代價購買愷他命1包云云（偵字10742卷第60頁背面至第61頁、第165頁參照），然其於本院審理時則證述：伊與被告係結拜兄弟，伊於102年3月30日先以電話與被告聯繫，請被告確認酒店藥頭有無伊所欲購買之毒品，嗣因伊換至別間酒店消費，故伊於該日並未向藥頭購買毒品，而係由被告親自攜帶搖頭丸5顆及愷他命1包至「繽紛酒店」內免費供伊施用，且依該日伊與被告之通聯譯文所示，該次被告並未提供神仙水等語（本院卷第92頁背面、第94至95頁參照），是證人黃世文就其是否確於102年3月30日向被告購買上開毒品乙節，前後證述不一，已難信為真。再觀以彼等於102年3月30日上午5時23分起迄同日上午7時8分間之通訊監察譯文對話內容，證人黃世文雖於通話中向被告以暗語談及MDMA、神仙水及愷他命等內容，惟並未見被告有向證人黃世文收取神仙水800元、MDMA2,500元及愷他命1,500元之相關對話，且被告於該日通聯中確有向證人黃世文表示神仙水已經無貨等情，亦有前開通訊監察譯文附卷足參（偵字10742卷第168至169頁參照），抑且，證人黃世文於本院審理時明確證述被告未向其收取價金，已如前述。準此，本案實難僅憑證人黃世文上開前後不一之指述及未臻具體之通訊監察譯文，逕認被告此次交付MDMA及愷他命予黃世文有營利之意圖及該次同時有交付神仙水予黃世文之情。此外，並查無其他證據足認被告有何公訴人所指被告係基於營利意圖而交付上開毒品予黃世文之情事，堪認被告所辯伊該次係無償提供MDMA及愷他命予證人黃世文等語非虛，公訴人認被告此部分除交付愷他命及MDMA外，另有交付神仙水，且此部分係犯毒品危害防制條例第4條第2、3項之販賣第二、三級毒品罪，容有誤會。
三、論罪科刑部分：㈠按MDMA為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級
毒品，亦為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥。倘行為人明知為禁藥即MDMA而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。前者法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金；後者法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，即同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合，依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一較重之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷。又本案尚無其他積極證據證明被告如所犯如附表二所示轉讓予證人黃世文之禁藥淨重達10公克以上，自無毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑規定之適用。次按愷他命屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，惟依行政院衛生署食品藥物管理局99年6月9日
FDA藥字第0000000000號函附之歷年來經公告禁止使用、販售之禁藥明細表，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。而管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項復定有明文，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能（最高法院102年臺上字第2252號判決參照）。本案被告如附表二所示無償轉讓予證人黃世文之愷他命，並無醫師處方，顯非經合法調劑、供應及製造，亦無其他積極證據足認該愷他命係由國外輸入，是 上開愷 他命應為國內違法製造之偽藥。又明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，此係屬法規競合關係，被告上開轉讓之愷他命淨重復無積極證據足資認定已達20公克以上，無毒品危害防制條例第8第6項加重其刑規定之適用，依重法優於輕法之適用法則，應擇較重之轉讓偽藥罪處斷。是核被告就附表一編號1至7所為，均係犯毒品危害防制條例第
4條第3項之販賣第三級毒品罪。就附表二所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪及同條項之轉讓偽藥罪。被告經扣案如附表三編號1所示之愷他命，驗前總純質淨重約26
1.79公克，足認被告於本案販賣第三級毒品前所持有之第三級毒品愷他命總純質淨重在20公克以上而成罪，則被告販賣前持有純質淨重20公克以上愷他命之低度行為，應為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，亦不另論罪。再被告以一行為同時轉讓禁藥MDMA及偽藥愷他命，而觸犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪及同條項之轉讓偽藥罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從犯罪態樣較重之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷。至被告就如附表二所示犯行，係犯藥事法第83條第1項之罪，公訴人認此部分係犯毒品危害防制條例第4條第2、3項之販賣第二、三級毒品罪，容有未合，業如前述，惟二者基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第
300條規定變更起訴法條。㈡被告先後為附表一編號1至7、附表二所示各次犯行間，犯
意各別、行為互殊，應予分論併罰。另被告行為後，刑法第50條有關數罪併罰之規定於102年1月23日修正公布，同年
0月00日生效施行，惟本案並非該條新增但書之情形，自無庸為新、舊法之比較，附此敘明。
㈢又毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有1次以上之自白者，並不以在檢、警、調之歷次詢問中，全部自白為必要，且不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。而自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念；刑事訴訟法第100條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，而同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用。基於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證明力有諸多之限制，因此法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內（最高法院98年度臺上字第7231號、99年度臺上字第4874號判決參照）。又所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院98年度臺上字第448號判決參照）。查被告就附表一編號1至7所示各次販賣第三級毒品犯行，於偵查及審判時均曾自白，業如前述，核均與毒品危害防制條例第17條第2項規定之減刑條件相符，是就被告上開犯行，均依法減輕其刑。
㈣按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之
罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。考其立法意旨在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100年臺上字第4787號判決參照）。查被告因本案經移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵辦後，尚未查出其毒品來源前，另至臺北市政府警察局大安分局製作筆錄，供出其毒品來源，並因其上開供述而由偵查機關查獲其他正犯（基於偵查不公開原則，正犯之姓名及犯罪事實均詳卷）等情，業據證人即臺北市政府警察局大安分局員警 藍大山 於本院審理證述明確（本院卷第62頁背面至第64頁參照），並有臺北市政府警察局大安分局103年1月28日北市警安分刑字第00000000000號函暨所附資料、臺灣臺北地方法院檢察署103年5月22日函送資料在卷足憑（本院卷第38至40、79至87頁參照），堪認被告確有供出毒品來源，因而查獲其他正犯之情形，是就被告如附表一編號1至7所示犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，並依法遞減之。再按法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用，行為人既應優先適用藥事法第83條第1項規定論罪科刑，其雖於偵查及審判中均自白犯罪，但藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（最高法院99年度臺上字第1367號判決參照）。是被告就附表二所示轉讓禁、偽藥犯行，固曾於偵查及審理時自白不諱，且有供出毒品來源，因而查獲其他正犯之情，然其此部分所為既應論以藥事法第83條第1項之罪，即無從割裂而再適用毒品危害防制條例第17條第1、2項之規定減輕其刑，附此敘明。㈤爰審酌被告本應深知毒品戕害身心，販賣毒品及轉讓禁藥、
偽藥等行為危及社會秩序及他人身心健康，竟漠視毒品及禁、偽藥之危害性，仍為本案附表一、二所示販賣毒品及轉讓禁、偽藥予他人之犯行，危害國民身心健康及社會風氣，甚屬不當，暨被告之素行、犯罪手段、犯罪所得、生活狀況、智識程度及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如附表一、二「罪名及宣告刑」欄所示之刑，及定其應執行之刑。
㈥沒收部分：
⒈未扣案門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張），為被
告所有，並係供被告犯附表二所示犯行聯繫事宜之用，業據被告供承在卷（偵字10742卷第4頁背面，本院卷第47頁背面參照），且有申登人查詢資料在卷足憑（警聲搜字卷第32頁參照），爰依刑法第38條第1項第2款之規定，於如附表二所示轉讓禁藥罪項下宣告沒收。
⒉按販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均
應全部諭知沒收，以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因。故販賣毒品罪所取得之對價，不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為限，應概予沒收，始符合該條之立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號、96年度臺上字第3247號判決參照）；另按毒品危害防制條例第19條第1項所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從依該項規定為沒收、追徵或以其財產抵償之諭知（最高法院101年度臺上字第4389號判決參照）。查被告犯如附表一編號1、2、5、6、7所示販賣第三級毒品所得之財物（附表一編號1、2部分各為：1,000元，附表一編號5、7部分各為：1,500元，附表一編號6部分為：1,200元），分屬被告販賣毒品所得，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於被告所犯各該犯行項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以被告財產抵償之。又被告就如附表一編號3、4所示雖分別以1,200元、1,200元之價額販賣愷他命予施育泓，然上開購買愷他命之價金均經施育泓賒欠而尚未給付等情，業據被告供陳在卷（偵字10742卷第145頁背面，本院卷第27頁、第47頁背面參照），並經證人施育泓證述明確（偵字1074
2卷第174頁背面參照），是上開價金被告既尚未實際取得，自無庸依上開規定為沒收或以其財產抵償之諭知。
⒊按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被
查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收（或銷燬），不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收（或銷燬）（最高法院100年度臺上字第5655號判決、97年度臺上字第4068號判決參照）。次按毒品危害防制條例第11條之1雖明定無正當理由，不得擅自持有第三級毒品；同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；然依同條例第18條第
1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言（最高法院96年度臺上字第884號判決參照）。查扣案如附表三編號1所示之愷他命為違禁物，且屬被告所有供本案販賣所用，為報告所不爭執（本院卷第100頁參照），揆諸前揭判決意旨，應依刑法第38條第1項第1款規定，於被告最後一次（即附表一編號5）販賣第三級毒品罪項下宣告沒收之（取樣化驗部分，已驗畢用罄滅失，不另諭知沒收）。再者，毒品鑑定機關無論以何種方式刮取分離毒品秤重，其包裝袋上仍會有極微量之毒品殘留而難以析離，是包裝袋連同袋內之毒品應整體視為毒品而一併沒收銷燬（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第18號研討結論參照），準此，本案用以包裹上開第三級毒品愷他命之包裝袋26個，均應併同其內之毒品愷他命依刑法第38條第1項第1款規定於同次罪名項下併予沒收。
⒋又未扣案之薪水袋乙只，係被告供如附表一編號1、2、5
、7所示販賣愷他命之用，扣案如附表三編號3所示之物，係被告供如附表一編號1至7所示販賣愷他命之用，另扣案如附表三編號2所示包裝上開毒品之外包裝袋4個，有防止上開毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，以上物品均屬被告所有之物，亦據被告供承在卷，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於如附表一所示各該次販賣毒品罪項下宣告沒收。
⒌按毒品危害防制條例第18條第1項前段：「查獲之毒品，不
問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」之規定，乃刑法第38條第
1項第1款之特別規定，至該法條所稱「查獲」之毒品，係指有罪判決書於事實欄，已經認定為被告有罪事實之毒品而言。又沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑同時宣告之，若無主刑，則從刑即無所附麗（最高法院92年度臺上字第5391號判決參照）。查扣案如附表三編號4至
6所示之物，均非供本案犯行之用，其中扣案如附表三編號
7至9所示之物，亦非屬被告所有之物，業據被告供陳在卷（本院卷第100頁參照），此外，本案並無證據足證上開扣案物與被告犯如附表一、二所示犯行有關，自不予宣告沒收，應由檢察官另行依法處理。
四、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告基於販賣第二、三級毒品MDMA、神仙水及愷他命以牟利之犯意，於如附表四所示時間、地點及方式，以如附表四所示之數量及價格，販賣予黃世文。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2、3項之販賣第二、三級毒品罪嫌等語。
二、刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第
154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限。是以本案被告此部分犯行既經本院認定不能證明犯罪（詳如後述），本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據罪證有疑，利於被告之證據法則，即不得據為不利被告之認定（最高法院82年度臺上字第163號判決、76年臺上字第4986號、30年上字第816號判例參照）。
四、本案公訴意旨認被告涉犯上開毒品危害防制條例第4條第2、3項之販賣第二、三級毒品罪嫌，無非係以證人黃世文之證述、通訊監察譯文及被告之供述等為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何如附表四所示販賣第二、三級毒品予黃世文之犯行，辯稱：伊僅係代黃世文向酒店藥頭詢問及聯絡黃世文欲購買之毒品，事後則由該藥頭直接將毒品販售予黃世文，伊並無販賣附表四所示毒品予黃世文之行為等語。經查：㈠證人黃世文固於警詢時證述：伊有於102年4月7日向被告
購買神仙水、MDMA及愷他命云云（偵字10742卷第62頁參照），及於檢察官訊問時證稱：伊於102年4月7日有請被告聯繫藥頭而購買神仙水1瓶（800元）、MDMA1顆（800元）及愷他命1包（1,500元）云云（偵字10742卷第62頁參照），然參諸證人黃世文於警詢及檢察官訊問時另證述：因被告認識藥頭較多，故伊去酒店消費前均會請被告向藥頭代為詢問伊所欲購買毒品之事，而102年4月7日伊至酒店消費時，係駐店藥頭交付毒品予伊等語（偵字10742卷第63頁、第165頁背面參照），於本院審理時證稱：伊於102年4月7日係請被告聯絡「君悅酒店」內之駐店藥頭，待伊至該酒店後，係由藥頭交毒品交付予伊，伊則將購買毒品之價金交予該藥頭等語（本院卷第93頁背面至第94頁、第96頁參照）。足見證人黃世文雖於該次至酒店消費前，有要被告向藥頭確認其欲購買毒品之種類及價金等事，然證人黃世文除向被告聯繫前開事項外，被告並未出面交付毒品予證人黃世文，亦未向黃世文收取價金，尚難以被告代黃世文聯繫藥頭即推論被告有參與上開販賣毒品之犯行。
㈡又觀諸被告持用門號0000000000號行動電話，與證人黃世文
持用門號0000000000號行動電話，於102年4月7日下午2時35分47秒，有為：「A（即被告）：喂，二哥。B（即證人黃世文）：有沒有…。A：沒有我現帶人在三芝，等一下才會回去。B：多久。A：不知道我回去打給你好不好。B： 水勒 ？飲料勒？A：對，我回去幫你想辦法好不好。B：
好，等你啦。A：好，我回去打給你。」等通聯內容，足見上開通聯內容，並無被告所為與販賣MDMA、神仙水及愷他命有關之價金、數量已達合意之內容，是證人黃世文於上開時間，雖有以電話向被告要求想辦法取得毒品等情，然被告既無收取任何價金或實際交付MDMA、神仙水及愷他命予證人黃世文之行為，本案既無其他相關證據足資佐證，本於罪疑惟輕之法則，自應就被告此部分被訴犯行為有利之認定，是故自無從僅依被告有代黃世文聯絡藥頭詢問毒品之事，據以臆測被告主觀上與該名藥頭即有共同販賣MDMA、神仙水及愷他命予證人黃世文之意。
㈢又按無償受他人委託，代為購買第二級毒品甲基安非他命後
交付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用；苟以便利、助益委託人販賣者，則為幫助販賣，其行為人於購入甲基安非他命之始，即係為委託人而持有，並非購入後始另行起意，交付而移轉甲基安非他命之所有權予委託人。此與轉讓甲基安非他命，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之甲基安非他命，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別（最高法院98年度臺上字第3670號判決參照）。另按原判決認定被告並非販賣，而係幫助施用第一級、第二級毒品，如果無訛。因販賣與幫助施用社會基本事實，並不相同，無變更法條問題。原審自應就起訴之販賣第一級、第二級毒品部分判決諭知無罪，而就未經起訴之幫助施用第一級、第二級毒品犯行，移送檢察官偵查。乃竟就該項未經起訴之幫助施用第一級、第二級毒品事實，自行認定，並變更起訴法條，而加以審判，顯有未受請求之事項予以判決之違法。上訴意旨雖未指摘及此，但為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於此部分有撤銷發回之原因（最高法院99年度臺上字第669、5454號判決參照）。經查，本案依證人黃世文上揭證述內容及通訊監察譯文可知，被告初始係受證人黃世文所委託，代為聯繫黃世文所欲購買毒品之事，且無證據證明被告係以便利、助益販賣毒品者始為上開行為，揆諸前開判決意旨，本案被告前開所為，至多僅涉犯幫助施用第二、三級毒品罪嫌，惟因販賣與幫助施用社會基本事實，並不相同，本院自無變更法條問題。㈣綜上所述，檢察官所提出之證據及指出證明之方法，尚無從
說服本院形成被告確有於如附表四所示之時、地販賣第二、三級毒品予證人黃世文之心證。此外，復無其他積極證據足資認定被告確有檢察官所指上揭犯行，基於無罪推定之原則，既不能證明被告有此犯罪，揆諸前揭說明，就公訴意旨所指附表四所示部分，自應為無罪之諭知，至被告是否涉犯幫助施用毒品犯行，因本院不得逕行變更起訴法條予以審究，應由檢察官另行偵查處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
301條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第
1項、第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第55條、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳仁傑到庭執行職務中華民國103年6月25日
刑事第九庭審判長法官林惠霞
法官解怡蕙法官溫祖明上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李珮芳中華民國103年6月25日附表一：
┌─┬───┬────┬───────┬─────┬────────────────────┐│編│對象│交易時間│交易方式及地點│販賣毒品之│罪名及宣告刑││號││││種類、數量│││││││及價格││├─┼───┼────┼───────┼─────┼────────────────────┤│1│陳俊宏│101年12│由林宗佑將數量│3至3.5公│林宗佑販賣第三級毒品，處有期徒刑參年。未││││月初某日│不詳之愷他命放│ 克愷 他命共│扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元沒收││││凌晨2時│置在臺北市中山│1,000元│，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之│││○○○區○○○路409││。扣案如附表三編號3所示之物，未扣案之薪│││││號4樓之19斯時││水袋壹個，均沒收。│││││租屋處房間之抽│││││││屜內，由陳俊宏│││││││自行拿取，並將│││││││購買毒品之價金│││││││放置於林宗佑預│││││││留之薪水袋內，│││││││且簽名註記表示│││││││購買之事│││├─┼───┼────┼───────┼─────┼────────────────────┤│2│陳俊宏│附表一編│由林宗佑將數量│3至3.5公│林宗佑販賣第三級毒品，處有期徒刑參年。未││││號1所示│不詳之愷他命放│克愷他命共│扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元沒收││││時間後3│置在臺北市中山│1,000元│，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之││││日凌○○○區○○○路409││。扣案如附表三編號3所示之物，未扣案之薪││││時許│號4樓之19斯時││水袋壹個，均沒收。│││││租屋處房間之抽│││││││屜內，由陳俊宏│││││││自行拿取，並將│││││││購買毒品之價金│││││││放置於林宗佑預│││││││留之薪水袋內，│││││││且簽名註記表示│││││││購買之事│││├─┼───┼────┼───────┼─────┼────────────────────┤│3│施育泓│102年5│由林宗佑將數量│3至3.5公│林宗佑販賣第三級毒品，處有期徒刑參年。扣││││月初某日│不詳之愷他命放│克愷他命共│案如附表三編號3所示之物沒收。││││上午8時│置在臺北市中山│1,200元││││○○○區○○○路409│││││││號4樓之19斯時│││││││租屋處房間之抽│││││││屜內，由施育泓│││││││自行拿取，然施│││││││育泓迄今尚未給│││││││付購買愷他命之│││││││價金││││││││││├─┼───┼────┼───────┼─────┼────────────────────┤│4│施育泓│102年5│由林宗佑將數量│3至3.5公│林宗佑販賣第三級毒品，處有期徒刑參年。扣││││月13日凌│不詳之愷他命放│克愷他命共│案如附表三編號3所示之物沒收。││││晨4至5│置在臺北市中山│1,200元│││││○○○區○○○路409│││││││號4樓之19斯時│││││││租屋處房間之抽│││││││屜內，由施育泓│││││││自行拿取，然施│││││││育泓迄今尚未給│││││││付購買愷他命之│││││││價金│││├─┼───┼────┼───────┼─────┼────────────────────┤│5│黃姿雅│102年5│由林宗佑將數量│3至3.5公│林宗佑販賣第三級毒品，處有期徒刑參年。未│││、陳雯│月15日凌│不詳之愷他命放│克愷他命共│扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元│││慈│晨5時許│置在臺北市中山│1,500元│沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵││○○○區○○○路409││償之。扣案如附表三編號1至3所示之物，未│││││號4樓之19斯時││扣案之薪水袋壹個，均沒收。│││││租屋處房間之抽│││││││屜內，由黃姿雅│││││││自行拿取，並將│││││││其與 陳雅雯 合資│││││││購買毒品之價金│││││││放置於林宗佑預│││││││留之薪水袋內，│││││││且簽名註記表示│││││││購買之事│││├─┼───┼────┼───────┼─────┼────────────────────┤│6│蔡淳崴│102年3│在臺北市中山區│3至3.5公│林宗佑販賣第三級毒品，處有期徒刑參年。未││││月上旬某│ 林森北 路409號│克愷他命共│扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟貳佰元││││日晚間8│4樓之19林宗佑│1,200元│沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵││││時許│斯時租屋處內，││償之。扣案如附表三編號3所示之物沒收。│││││由林宗佑當面販│││││││賣 右列愷 他命予│││││││蔡淳崴│││├─┼───┼────┼───────┼─────┼────────────────────┤│7│蔡淳崴│102年4│由林宗佑將數量│3至3.5公│林宗佑販賣第三級毒品，處有期徒刑參年。未││││月中旬某│不詳之愷他命放│克愷他命共│扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元││││日│置在臺北市中山│1,500元│沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵││○○○區○○○路409││償之。扣案如附表三編號3所示之物，未扣案│││││號4樓之19斯時││之薪水袋壹個，均沒收。│││││租屋處房間之抽│││││││屜內，由蔡淳崴│││││││自行拿取，並將│││││││購買毒品之價金│││││││放置於林宗佑預│││││││留之薪水袋內，│││││││且簽名註記表示│││││││購買之事│││└─┴───┴────┴───────┴─────┴────────────────────┘附表二：
┌─────┬────┬───────┬─────┬─────────────────────┐│對象│時間│地點│毒品之種類│罪名及宣告刑│││││、數量││├─────┼────┼───────┼─────┼─────────────────────┤│黃世文│102年3│在臺北市中山區│5顆MDMA及│林宗佑犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑陸月。未扣案│││月30日上│民生東路之「繽│1 包愷 他命│門號0000000000號行動電話壹支（含│││午7時許│紛酒店」內││ＳＩＭ卡壹張）沒收。│││││││└─────┴────┴───────┴─────┴─────────────────────┘附表三：
┌──┬─────┬───┬────────────────┐│編號│品名│數量│備註│├──┼─────┼───┼────────────────┤│1│愷他命│貳拾陸│驗前總毛重貳柒貳點陸捌公克，取樣│││（含包裝袋│包│零點壹壹公克化驗，純度約佰分之玖│││）││玖，驗前總純質淨重約貳陸壹點柒玖│││││公克│├──┼─────┼───┼────────────────┤│2│包裝上開毒│肆個││││品之外包裝│││││袋│││├──┼─────┼───┼────────────────┤│3│帳冊│壹本││├──┼─────┼───┼────────────────┤│4│分裝袋│壹包│內含貳拾伍小分裝袋│├──┼─────┼───┼────────────────┤│5│毒品器具（│壹個││││研磨卡片）│││├──┼─────┼───┼────────────────┤│6│毒品器具（│壹支││││吸管）│││├──┼─────┼───┼────────────────┤│7│愷他命│壹包││├──┼─────┼───┼────────────────┤│8│電子磅秤│壹個││├──┼─────┼───┼────────────────┤│9│毒品器具（│貳個││││K盤）│││└──┴─────┴───┴────────────────┘附表四：
┌────┬─────┬──────┬────────┬────┐│被告│時間│地點│行為方式│代價│├────┼─────┼──────┼────────┼────┤│林宗佑│102年4月7│臺北市中山區│販賣第三級毒品愷│愷他命│││日凌晨5時│君悅酒店│他命、第二級毒品│1,500元│││許││神仙水1瓶、MDMA│、搖頭丸│││││1顆予黃世文。│800元、││││││神仙水││││││800元│││││││└────┴─────┴──────┴────────┴────┘本案論罪科刑法條全文。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。