裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第507號刑事判決
裁判日期：民國106年04月25日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第507號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告邱柏揚選任辯護人黃秀惠律師上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣新竹地方法院104年度訴字第292號，中華民國105年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署104年度偵字第7399號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於宥恕乙○○通姦甲○○前妻後，乙○○卻仍多次前來以言語、網路社群軟體及不當行為騷擾，遂先後為下列犯行：
（一）甲○○於民國104年7月9日15時50分許，駕駛車牌號碼000-00號營業用小客車，行經新竹縣○○鄉○○路○○○巷○○號前，見乙○○所有停放之車牌號碼0000-00號自用小客車，竟基於毀損之犯意，持紅色噴漆，將乙○○所有上開車輛之前擋、左側及後方玻璃，噴塗紅色油漆，致令不堪用，足生損害於乙○○。
（二）嗣於同日16時39分許，甲○○見乙○○出現於該處，竟基於傷害之犯意，先持原置於上開營業用小客車內之鋁棒與乙○○互毆，再駕駛上開營業用小客車衝撞乙○○共4次，致乙○○遭該車輛夾擊於上址圍牆間，而受有左下肢開放性骨折等傷害，乙○○隨即因疼痛而倒臥在地，甲○○見狀即下車復接續前開傷害犯意，仍持鋁棒揮擊乙○○之頭部、身體等部位及附近地板數次，致乙○○受有頭部外傷及頭皮裂傷等普通傷害。甲○○於其犯罪被發覺前向到場處理之員警 黃俊明 坦承犯行，進而接受本案裁判，並扣得其所有供行兇用之前揭鋁棒1把。
二、案經乙○○訴請新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件認定事實所引用之下列卷內所有供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關聯性，檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院言詞辯論終結時，不爭執該等卷證之證據能力（見本院卷第99頁至106頁）。且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是下述認定事實所引用之證據方法依法均應認有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑證據及理由
（一）上揭事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人即告訴人乙○○於警詢、偵查及原審審理時、證人黃俊明於偵查中之證述情節大致相符（見偵卷第12頁至13頁、第197頁反面至198頁、第204頁，原審卷第126頁至129頁），並有新竹縣政府警察局竹北分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、監視器擷取畫面照片8張、現場照片7張、扣案物品照片1張、新竹縣政府警察局104年8月28日竹縣警鑑字第0000000000號函及所附現場勘察報告、勘察照片27張、原審勘驗筆錄及對照擷圖照片、天主教仁慈醫療財團法人仁慈醫院（下稱仁慈醫院）104年8月4日
（104）仁醫事病字第411號函及所附告訴人病歷影本、 長庚 醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）
104年8月14日（104）長庚院法字第0831號函及所附告訴人病歷影本、新竹縣政府消防局救護紀錄表、仁慈醫院104年7月22日乙種診斷證明書、林口長庚醫院104年7月22日診斷證明書、仁慈醫院104年8月24日（104）仁醫事病字第464號函及所附告訴人病歷摘錄表及病歷影本、林口長庚醫院104年9月22日（104）長庚院法字第0933號函、林口長庚醫院104年8月5日、104年9月9日診斷證明書、林口長庚醫院105年1月7日（104）長庚院法字第1297號函、林口長庚醫院105年1月29日（104）長庚院法字第1460號函、林口長庚醫院105年11月21日（105）長庚院法字第1453號函及所附告訴人自104年12月1日起迄今之病歷影本附卷可稽（見偵卷第14頁至17頁、第19頁至27頁、第52頁至
122頁、第126頁至128頁、第152頁至161頁、第175頁至
186頁、第187之2頁、第200頁至201頁、原審卷第66頁至68頁、第72頁至83頁、第85頁至86頁、第109頁至119頁）及鋁棒1支扣案可佐。是被告之自白經前開證據補強，應與事實相符而堪採信。
（二）綜上所述，本案事證明確，被告毀損及傷害犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪
（一）罪名被告就事實欄一（一）所為，係犯刑法第354條第1項毀損器物罪，就事實欄一（二）所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告所為上開2次犯行，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。
（二）起訴書原認被告所為係犯殺人未遂罪、公訴檢察官亦以被告所為致生重傷害加重結果應為普通傷害致重傷罪論擬。然查：
1、殺人未遂部分訊之被告堅詞否認有何殺人之犯意，辯稱：因為告訴人乙○○通姦伊前妻，為維持家庭而宥恕，但告訴人變本加厲，時常攔車騷擾，用不堪言語嘲笑俗辣、表哥、烏龜都長出綠毛等，甚至離婚獨力撫養小孩，告訴人早上時常用車相擋，致無法駕車送小孩上學，案發時因為覺得告訴人很惡劣，想說毆打出氣，頂多賠錢而已等語。經查：
（1）證人乙○○就被告如何持鋁棒攻擊及駕車衝撞之事或於警詢證稱被告持鋁棒欲毆，其伸手擋，後被告駕車連續衝撞
4次，最後一次撞斷其左腳，並以鋁棒持續敲打頭部及左腳（見偵卷第12至13頁）。或於偵查中結證：被告持棒追來，其撿拾鐵鏟子丟向被告，嗣其欲搶球棒未果被告上車第1、2次撞到其而坐引擎蓋上面，第3次沒撞到人，第4次撞其致左腳夾在水泥柱與車中間拔出後，腳已經麻感倒地站不起，被告拿球棒敲其頭乃雙手護頭，被告則打未能護及部位，後其往大門方向爬，拾起鋼筋1支，然太長無法使用云云（見偵卷第197頁反面至第198頁）；於原審審理時則結證被告拿棒球棒追來，因無武器而被打，曾丟剷子，但無任何還手及互毆，後被告開車衝撞4次，前3次因無路可躲，均跳至引擎蓋上未遭撞，被告又倒車繼續撞，力道更大、車速更快且未煞車，被告在其腳踝受傷、倒地時以鋁棒打其頭部，之後即無印象，救護車來時有意識，但其餘均不知（見原審卷第126至130頁、第133至136頁）。
先後就被告持棒毆打時有無還手、持器械與被告對抗或搶奪球棒被告開車衝撞、如何閃躲、何次曾撞擊成傷、受傷程度及意識狀態等被告犯罪之重要歷程前後所述歧異非輕，已難盡信。參以告訴人於畫面右側轉身向右後方拿取不明物品後，以雙手高舉持該不明物品由右後方往前敲擊計程車引擎蓋（圖C）且告訴人均持續與被告對話，過程中亦有以手抓沙撒向被告數次、間續以右腳踢向被告或向被告丟擲物品等節，有原審105年1月11日勘驗筆錄暨對照擷圖在卷可稽（見原審卷第66至68頁、第73至74頁、第78至
79頁），且案發當時告訴人之救護紀錄顯示：「EMT到達時，P't倒在回收場內的沙地旁，意識清楚，還可與EMT對話。」等情（見偵卷第126頁所附新竹縣政府消防局救護紀錄表），其非但未單純受毆，更挑釁還手，甚至亦無嚴重傷勢致意識不清情狀，其上開證述，容有誇大被告行為之處，自難憑信。
（2）被告雖曾駕車衝撞告訴人4次後，再持鋁棒揮擊告訴人。然而：
①依前開勘驗結果錄顯示：於16:39:40至16:40:10間，計程
車向後退至畫面左側，略向右轉後，往畫面右方行駛，計程車前半車身駛離畫面右側後，車輛停止。計程車復向後退至畫面左側，略向左轉後，復往畫面右方行駛，計程車於畫面右側煞車、前行、煞車、前行、煞車。於16:40:10至16:40:30間，計程車向畫面右側行駛，靠近告訴人後停止（圖B）。於16:43:45至16:44:10間，被告駕駛計程車往告訴人方向行駛，於告訴人前方時煞車等節（見原審卷第66頁、第73至76頁），以被告或停或煞，大多數均煞停於告訴人前，足認被告係以此佯為衝撞之勢威嚇告訴人，否則直接撞擊應無難事，告訴人焉有得跳起躲避之餘裕。再由告訴人所稱第4次衝撞前所在位置係水泥門邊、旁有水泥柱，且曾心想被告應不致直接撞門柱等情（見偵卷第
198頁、原審卷第133至136頁），可見被告明知無法直接撞擊被告而仍向其行撞上門柱確係出自嚇阻告訴人之意，其4次駕車向告訴人前衝，並非出於殺人之犯意而為。
②另被告雖持球棒大部分時間均在敲擊地板，此由勘驗結果
所示16:40:47至16:41:10間，被告以雙手持球棒敲擊告訴人頭部、左手及附近地板共計12下、於16:41:36至16:41:
46間，被告以雙手持球棒敲擊告訴人頭部前方地板1下、於16:41:22至16:41:36間，被告以雙手持球棒敲擊告訴人頭部附近地板共計7下（畫面雜訊）、於16:41:46至16：
42:00間，被告持球棒敲擊告訴人右手、右腳及附近地板共計5下、16:46:36至16:46:50間，被告由畫面右側出現，以右手持球棒走至告訴人前方後，雙手高舉球棒往告訴人附近地板、包包敲擊共計4下。告訴人向前傾身，被告復以球棒敲擊告訴人右方地板1下（圖I）、於16:46:50至
16:47:40間，被告站立於告訴人前方與告訴人對話，其間被告雙手持球棒敲擊告訴人左右地板各1下後，被告雙手將球棒舉於右肩上，持續與告訴人對話（圖J）等情（見原審卷第66至67頁反面、第77至81頁），是被告持棒主要係發洩對告訴人姦淫其妻之恨意，果欲致告訴人於死，大可直接毆打告訴人何需多次敲地示警。佐以本案告訴人所受之傷害，除頭部外傷、頭皮裂傷2處共長6公分（縫6針）及左下肢開放性骨折、左下肢大片撕脫傷等傷勢之外，未見有何因外部劇烈打擊而致身體致命部位或臟器破裂、缺損之嚴重情事，此觀告訴人於案發當日至仁慈醫院及林口長庚醫院治療之診斷證明書（見偵卷第127至128頁）及告訴人於偵查中自承：腦部的內部沒有受傷，頭部傷勢目前已癒合，沒有再回診，醫生也說不需要等語（見偵卷第
197頁）即明；再依原審就告訴人案發當日之護理紀錄單記載「病人嚴重度分級：C級」部分函詢林口長庚紀念醫院後覆以：告訴人2015年7月9日（即案發當日）護理紀錄單記載「病人嚴重度分級：C級」，係該院於病患轉送時，醫師須判別病患嚴重程度，經評估為「C級」，所指係病患「病況未達生命危急、生命徵象穩定、意識清醒、未使用呼吸器，惟可能需要氧氣治療者」，有林口長庚醫院
105年1月29日（104）長庚院法字第1460號函在卷可查（見偵卷第74頁反面、原審卷第86頁），以被告所持鋁棒質地堅硬且具有相當之長度、重量之物（見偵卷第27頁），倘欲致告訴人於死地，絕無僅有上開傷勢，被告並非出於殺人之惡意攻擊告訴人甚明。
（3）承前各情交互以觀，依案發情狀、過程、被告使用之器械、當時舉動、告訴人受傷情形等情，難認被告主觀上有致告訴人於死之直接與間接故意，或客觀上有殺人之行徑。公訴人所舉各項證據，尚不足使法院形成被告涉犯殺人未遂罪之心證，自不能逕以殺人未遂罪責相繩，惟殺人未遂罪與傷害罪，就傷害人身體之被訴基本事實同一，且法院業於審理期日當庭告知檢察官、被告暨其辯護人可能變更之法條與罪名，以利其攻擊防禦，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。
2、又公訴人於原審審理時當庭更正告訴人所受左下肢開放性骨折及腳踝關節受損等傷害為重傷害之結果等語（見原審卷第169頁），惟：
（1）按刑法第10條第4項第4款所謂毀敗一肢以上之機能，係指一肢以上之機能完全喪失其效用，或雖未喪失，但已有嚴重減損之情形，而其情形，並不以驗斷時之狀況如何為標準，如經過相當之診治，而能回復原狀，或雖不能回復原狀而只減衰，但未達嚴重減損其視能之程度者，仍不得謂為該款之重傷。又毀敗一肢以上之機能，既設有專款規定，則傷害四肢之重傷，自以有被毀敗之情形為限，其同條第4項第6款所規定其他於身體或健康有重大不治或難治之傷害，即不包括傷害四肢在內（最高法院28年上字第1098號、30年上字第445號判例、98年度台上字第4233號判決意旨參照）。
（2）本案告訴人於104年7月9日因遭被告駕車撞擊及持鋁棒揮打而受有頭部外傷、頭皮裂傷2處共長6公分（縫6針）及左下肢開放性骨折、左下肢大片撕脫傷等傷勢，有上揭仁慈醫院、林口長庚醫院診斷證明書2份附卷可查（見偵卷第127至128頁），其中左下肢部分是否造成毀敗或嚴重減損一肢以上之機能，而達刑法第10條第4項所稱之傷害，經原審函詢林口長庚醫院後覆稱：「依病歷所載，告訴人
104年7月9日至本院運動醫學骨科初診，經診斷為左側遠端脛腓骨開放性骨折、左距骨骨折及左手肘骨折，並接受清創、外固定裝置及骨板內固定手術治療；告訴人105年8月3日最近一次回診本院運動醫學骨科，其就診當時骨折部分已癒合，惟左下肢及踝關節活動角度仍受限，需仰賴輔助工具，且其腳踝關節活動受限應無法回復至受傷前之活動度」等情，有林口長庚醫院105年11月21日（105）長庚院法字第1453號函在卷可稽（見原審卷第109頁），尤認告訴人雖受有前揭傷害，惟其左腳之機能並未完全喪失（毀敗），僅減損其左踝活動範圍，而無法恢復受傷前之活動能力，其左腳之機能並未達嚴重減損程度。斟諸告訴人於原審審理時亦證稱頭部傷勢幾已復原，手部亦癒合無須動手術，腳部尚須持續補骨手術，至少要3個月到半年，使之自然生長，依生長及復原狀況，就腳踝部分做溶骨手術等語（見原審卷第137至138頁），是告訴人之傷勢僅復原緩慢，而非完全無法治療，且於基本日常生活，若輔以適當之輔助工具，亦可順利行走，是告訴人目前腳傷部分既可藉由後續補骨、溶骨手術治療而使腳骨自然生長，則其傷勢尚未達毀敗一肢或嚴重減損一肢以上機能之程度無誤。然檢察官復未舉證證明告訴人確已有其所指受到重傷害之情形，依卷內證據尚乏確據足認告訴人所受傷害已達刑法第10條第4項重傷害之程度，自無從認定被告所犯係重傷害罪嫌，公訴意旨認此部分為重傷害結果等語，亦乏所據，併此敘明。
（三）刑之減輕事由按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。被告為上開傷害犯行後，即留待現場等候警方到場處理，業據被告供承在卷（見偵卷第11頁），核與證人即到場處理員警黃俊明於偵查中證稱：案發當天執行巡邏勤務時，接獲勤務指揮中心通○○○鄉○○路○○○巷○○號有人發生糾紛，趕往現場後見告訴人受傷躺在該處，便緊急呼叫救護車；當時被告手持鋁棒站在離告訴人2、3公尺處，經詢問被告「人是不是你打的？」，被告即答稱「是」；在被告承認毆打告訴人前，並不知悉告訴人係遭何人所毆傷；被告於調閱現場監視器時，一直站在資源回收場門口，並待調閱完畢後，即隨同警方一起返回派出所；於警方到場處理期間被告均未有想逃離現場之情狀等語相符（見偵卷第204頁），是依證人黃俊明上開證述，被告既係在員警尚未發覺其有傷害犯行前，留待現場，並主動向前往處理之員警黃俊明坦承傷害犯行，自首而受裁判，顯具真誠悔悟，就其所犯傷害犯行，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
參、駁回上訴之說明
（一）原審詳查後，認被告上開犯行明確，適用刑法第277條第
1項、第354條、第41條第1項前段、第38條第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並審酌被告雖無致人於死之故意，惟先後以駕車衝撞及持鋁棒揮擊等方式攻擊告訴人致傷，危險程度甚高，本無可恕；惟事出必有因，爰考量被告前曾以其前妻即證人 阮雪鳳 與告訴人通姦及遭告訴人恐嚇等事對告訴人提起相姦及恐嚇危害安全罪之告訴，因事後宥恕，經原審以102年度易字第21
3號判決就告訴人被訴相姦罪部分為公訴不受理，被訴恐嚇危害安全罪部分，判處有期徒刑3月，得易科罰金之裁判，有該判決書影本在卷可查（見偵卷第141頁至143頁），嗣被告與證人阮雪鳳離婚，並獨自扶養幼子，然告訴人卻不因此罷休，反於事後不斷以不堪言語或臉書訊息騷擾、挑釁被告，更常於被告上班時，以併排停車阻擋被告出路、影響小孩上學等情，有證人阮雪鳳、證人 陳建宏 於原審審理時結證詳確（見原審卷第149頁至153頁），是被告已一再閃避再生糾葛，告訴人卻變本加厲屢屢對被告為言行上之挑釁、欺壓，自更增添被告心中之怨憤，因此情緒失控，而為本案犯行，顯見其行為時確已受有相當刺激，又於此刺激盛怒下，仍多次持鋁棒敲擊地面等方式試圖緩和自身情緒，良知未泯，而被告未曾因犯罪行為經法院論罪科刑，有本院被告前案紀錄表在卷可按，亦見被告並非窮凶極惡之徒，復兼衡被告自述其大學畢業之智識程度，職業為計程車駕駛，離婚，現獨力扶養9歲幼子（見偵卷第6頁、原審卷第169頁），暨其犯後坦承並自首本案犯行之犯後態度、犯罪之目的、所生之危害、告訴人之傷勢及迄未與告訴人達成和解等一切情狀，分別就毀損部分，量處拘役30日；就犯傷害部分，量處有期徒刑6月，並均諭知易科罰金之折算標準，復就沒收部分說明被告行為後，刑法第2條第2項、第38條業於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，依修正後刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律。而扣案之上開鋁棒係被告所有供本案傷害犯行所用之物，業據被告坦承在卷（見原審卷第156頁），自應依刑法第38條第2項規定，在被告所犯傷害罪項下宣告沒收。核其認事用法並無違誤，量刑及沒收亦屬妥適，應予維持。
（二）檢察官上訴意旨略以：⑴本件被告於原審審理時自承知悉開車衝撞人有可能導致死亡之結果；因當時非常氣憤無法處理告訴人之不斷騷擾，遂而於開車衝撞後復持鋁棒攻擊告訴人頭部數次等語，是被告既可預見其行為，有發生告訴人死亡之可能，仍執意開車衝撞告訴人多達4次，終致告訴人側身屈躺在地，被告開車衝撞告訴人縱非係蓄意致告訴人於死，仍至少有殺人之不確定故意，復參酌被告一再強調因受告訴人不斷騷擾而十分氣憤，且在本案過程中亦受告訴人不斷挑釁，是被告因為當時所受之剌激甚大，因此而萌生殺人犯意，原審就此部份並未說明何以被告不具備殺人未遂之不確定故意，顯有判決不備理由之情。
⑵本件原審雖以被告之供述認定被告為偶然經過案發地點，然因案發地附近並無噴漆得以購買，且依常情，噴漆及球棒並非車上常備用具，足見被告顯係知悉告訴人經常活動地點，遂準備球棒及噴漆而為事前謀畫，並非告訴人刻意挑釁，是被告行為有無受相當刺激尚非無疑；又被告以噴漆致告訴人車窗不堪使用，造成告訴人新臺幣5萬8千元之損失，且告訴人因被告之傷害行為須多次就醫開刀，運動及跑步能力受限，身心受創甚鉅，被告犯罪所生之危險及損害甚大，然案發至今未曾對告訴人表示歉意，亦未真心悔悟而力謀恢復原狀或賠償告訴人損害，其犯後態度顯然不佳，原審未詳加審酌，僅判處如原判決所示刑度，其量刑似有未洽，亦難認妥適。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院本不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查原審業已審酌被告所為犯行之危險程度、所生之危害、告訴人所受之傷勢及迄未與告訴人達成和解等節，並非漏未審酌，均詳前述；且衡諸毀損罪之法定刑為2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金，傷害罪之法定刑為3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金，而被告傷害罪部分又係自首減輕刑責，原審分別量處被告拘役30日及有期徒刑6月，均已屬適度刑度，難謂有過輕情形；尤其被告犯後始終坦承犯行，並於原審審理時業已陳明其多次表達願與告訴人和解，惟均經告訴人直接拒絕等情，而為告訴人所不否認（見原審卷第172頁），且嗣於本院審理時亦再次表示對於告訴人所提附帶民事訴訟部分會依法處理等語（見本院卷第106頁），顯見被告並非不願賠償，亦非拒不賠償而有負面量刑事由之存在，檢察官上訴意旨猶執前詞就科刑輕重為爭執，殊屬無據。另由被告駕車多次煞停前進、向水泥柱前行及持鋁棒多次向地面敲擊，益認其僅在教訓嚇告訴人勿再騷擾，而無殺人之直接或間接故意一事，詳如前析。準此，檢察官上訴所指原審判決認事用法不當一節，要不足取，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許智評到庭執行職務。
中華民國106年4月25日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官柯姿佐法官吳定亞以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官陳佳微中華民國106年4月25日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第354條（毀損器物罪）毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。