裁判字號：臺灣臺北地方法院100年智簡上字第4號刑事判決
裁判日期：民國100年11月23日
裁判案由：違反商標法
臺灣臺北地方法院刑事判決100年度智簡上字第4號上訴人即被告 翁心瑀 選任辯護人 陳大俊 律師
張秀瑜 律師上列上訴人即被告因違反著作權法案件，不服本院中華民國100年3月30日100年度智簡字第28號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：100年度偵字第2408號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、翁心瑀為址設在臺北市○○區○○路○○○號8樓之1「佳思琪國際有限公司」（下稱佳思琪公司）負責人，明知如附件所示「UNIQUE」商標為 陳春雄 於民國98年11月1日經經濟部智慧財產局核發商標註冊證使用於化妝水、皮膚保養品、香水、乳液等類商品，且翁心瑀於98年間曾向智慧財產局申請以「uniqueSkinCare」商標註冊，業經該局以與陳春雄註冊商標二者均以外文「UNIQUE」為主要識別標誌，整體外觀極為相似，可能會有所混淆誤認二者商品來自同一來源，應屬構成相近似之商標，而駁回其申請，竟仍基於侵害陳春雄註冊「UNIQUE」商標之犯意，意圖販賣，在其製造之保養品上使用近似於「UNIQUE」商標，於98年底至99年底止，利用網際網路連線，分別登入樂天市場、PChomeOnline商店街等拍賣網站，架設「unique美肌品牌管」、「佳思琪醫美購物網」之購物網頁，刊登販賣前揭印有「unique」字樣等近似商標保養品之訊息及照片，供不特定上網瀏覽之顧客點選購買，而出售予不特定人，致消費者有混淆誤認之虞。嗣於99年9月8日經陳春雄發覺，始循線查悉上情。
二、案經陳春雄告訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
一、本案認定犯罪事實所用之證據，除被告翁心瑀於本院審理時之供述，依法具有證據能力外，其餘證據經檢察官、被告、辯護人於審理期日對於證據能力均表示不爭執，未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，本院審酌上開證據資料作成之情況，查無違法取證之情形，具有可信性，並無不適宜作為證據之情形，認具有證據能力。
二、訊據被告固不否認其為佳思琪公司負責人，於98年間申請「uniqueSkinCare」商標註冊，遭智慧財產局以與告訴人陳春雄註冊登記之「攸密可UNIQUE」商標（註冊號：00000000）構成相近似之商標為由駁回後，仍於98年底起，在其製造之保養品上，使用近似於「UNIQUE」商標之「unique」商標保養品，在網路上販賣等情。惟堅決否認有何犯行，辯稱：
伊於97年6月24日設立佳思琪公司，經營清潔用品批發、化妝品批發、零售等項目，於97年8月間即已使用「unique」商標，與告訴人註冊之「UNIQUE」商標登記之商品類別不同，符合商標法第30條第1項第1款善意使用之規定云云。是本案之爭點即為：被告於「98年底起至99年底止」有無於同一商品使用近似於註冊商標之商標？被告是否明知為近似商標商品而販賣？被告是否符合商標法第30條第1項第1款關於善意使用免責之規定？本院自應就此加以審酌。
三、本院查：
（一）上揭有關告訴人於93年1月12日向智慧財產局申請「攸密可UNIQUE」商標，經智慧財產局於93年11月16日核准（註冊號：00000000，專用期限至103年11月15日）；復於97年11月7日申請「攸密可UNIQUE」商標，經智慧財產局於98年11月1日核准（註冊號：00000000，權利期間至108年10月31日）。而被告為佳思琪公司負責人，於98年間向智慧財產局申請「uniqueSkinCare」商標註冊，遭該局於98年9月18日以與告訴人註冊登記之「攸密可UNIQUE」商標（註冊號：00000000）構成相近似之商標為由駁回後，被告仍於98年底起至99年底，在其製造之保養品上，使用近似於「UNIQUE」商標之「unique」商標保養品，在網路上販賣等事實，為被告所不否認，並經證人陳春雄於警詢及偵查時證述明確，復有前開商標註冊資料、商標資料檢索服務核駁書、公證書、佳思琪公司基本資料、樂天市○○路列印資料、PChome商店街網頁列印資料等件在卷可資佐證。是被告至遲於98年9月18日接獲智慧財產局之駁回處分書後，已明知其所使用之「uniqueSkinCare」商標，與告訴人經核准註冊之「攸密可UNIQUE」商標（註冊號：00000000，專用期限至103年11月15日）構成相近似之商標等情，應堪認定。
（二）而告訴人於98年11月1日經核准註冊之「攸密可UNIQUE」商標（註冊號：00000000，權利期間至108年10月31日），與前開註冊號：00000000「攸密可UNIQUE」商標，僅係字體略有不同，屬同一人經智慧財產局核准註冊之商標，有各該商標註冊查詢資料附卷可證。而被告卻仍於98年底起至99年底止，在其製造之保養品上，使用、販賣近似於「UNIQUE」商標之「unique」商標保養品，顯有使用近似於註冊商標之商標、及明知為近似商標商品而販賣等故意甚明。
（三）再智慧財產局駁回被告商標申請之理由業已載明「商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關連之處，如果標上相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不同但有關連之來源，則此二個商品間即存在類似的情形（審查基準5.3.1參照）。本件商標指定使用之『化妝保養品』商品與據以核駁註冊第0000000號商標所指定使用之『燙髮液、染髮劑、浴皂、洗浴乳、沐浴精、洗髮精、嬰兒洗髮精、洗髮乳、洗手乳、人體清潔劑、腳部用清潔劑』商品相較，二者均屬人體用化妝清潔保養商品，其原料、用途、功能大致相當，且常來自相同之產製業者，如標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不同但有關連之來源，則所指定使用之商品間應屬存在相當程度之類似關係」等語，有該局98年9月18日核駁第0000000號核駁審定書在卷可稽。是被告辯稱：其使用「unique」商標，與告訴人註冊之「UNIQUE」商標登記之商品類別不同云云，核屬無據。
（四）另被告主張其自97年8月間即已使用「unique」商標，符合商標法第30條第1項第1款善意使用之規定等語，業據被告提出佳思琪公司基本資料、臺北市政府衛生局函覆資料等件為證，固堪認定被告使用「unique」商標之初，確屬善意使用；然被告於98年間申請註冊「unique」商標，經智慧財產局於98年9月18日駁回後，被告已明確知悉不得再於同一商品使用近似於告訴人註冊之「UNIQUE」商標，而本案認定被告於同一商品使用近似於註冊商標之商標、明知為近似商標商品而販賣等犯罪時間為「98年底起至99年底止」，被告自無從再主張善意使用之規定。被告前開所辯，亦屬無據，不足採信。
（五）綜上所述，本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
四、論罪部分：
（一）按所謂商標圖樣相同，係指兩者圖樣完全相同，難以區別而言；至商標圖樣近似，則指異時異地隔離及通體觀察，兩商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面，有一相仿，具備普通知識經驗之商品購買者，施以通常之辦別及注意，有引起混同誤認之虞者而言（最高法院72年度台上5918號判決意旨參照）。本案被告所使用之商標圖樣（見99年度偵字第489號卷第19頁），與附件所示之商標圖樣並非完全相同，惟確實已足引起混同誤認之虞。故核被告所為，係犯商標法第81條第3款之於同一商品使用近似於註冊商標之商標罪、及同法第82條明知為近似商標商品而販賣罪。
（二）又刑事法若干犯罪之行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。本案被告基於販賣系爭近似商標商品之目的，而於同一商品使用近似於「UNIQUE」註冊商標之營業性行為，係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，是被告上開犯行具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次使用近似於上開註冊商標並販賣之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯。而被告基於販賣系爭近似商標商品之目的，而於同一商品使用近似於「攸密可UNIQUE」之註冊商標，其犯罪過程中，於同一商品使用近似於註冊商標之商標罪、與明知為近似商標商品而販賣罪間，兩者之犯罪行為有部分重合連結，依一般社會經驗認知，被告於同一商品使用近似於註冊商標之目的即在販賣上述近似商標商品，應認係一犯罪行為，法律上亦應以一行為評價處罰，較為適當。故被告以一行為犯前開於同一商品使用近似於註冊商標之商標罪、及明知為近似商標商品而販賣罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以於同一商品使用近似於註冊商標之商標罪。
五、原審認被告犯行事證明確，適用商標法第81條第3款、第82條，刑法第11條前段、第55條、第41條第1項前段等規定，並審酌被告之素行、明知所使用之商標圖樣業已與告訴人之註冊商標構成近似商標，猶侵害他人之商標專用權利，損及商標專用權人之商譽、販賣近似商標商品之期間、及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑三月，並諭知以新臺幣一千元折算一日之易科罰金折算標準。經核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨仍執陳詞，否認犯行，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第
368條，判決如主文。本案經檢察官盧慧珊到庭執行職務。
中華民國100年11月23日
刑事第十庭審判長法官柯姿佐
法官李文娟法官林鈺琅以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃慧怡中華民國100年11月23日附件：