裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第1825號刑事判決
裁判日期：民國101年11月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第1825號上訴人即被告 周明堂 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院101年度訴字第848號中華民國101年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署101年度撤緩毒偵字第80號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告周明堂（下稱被告）前於民國87年間，因施用毒品案件，經依法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，業於87年10月26日執行完畢釋放，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於87年10月30日以87年度偵字第9208號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，於88年間，經臺灣彰化地方法院判處應執行有期徒刑5月確定，於89年9月26日執行完畢。另因施用毒品等案件，於95年間，經本院判處應執行有期徒刑1年5月確定。詎猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年4月7日11時40分為警採尿時回溯72小時內某時，在彰化縣鹿港鎮某路邊，將海洛因摻入香煙點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年4月5日19時許，在彰化縣鹿港鎮某友人住處，將甲基安非他命置於玻璃吸食器內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於100年4月7日11時40分許，為警持臺灣彰化地方法院檢察署檢察官核發之鑑定許可書強制到案後，採集其尿液送驗，結果呈毒品安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品及同條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌。
二、按對於在監所人為送達，應囑託該監所首長為之，民事訴訟法第130條定有明文。次按刑事訴訟法第62條規定：「送達文書，除本章（刑事訴訟法第一編第六章）有特別規定外，準用民事訴訟法之規定」，又「送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人」、「送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。寄存送達，自寄存之日起，經十日發生效力」民事訴訟法第137條第1項、第138條第1項、第2項固有明文。但民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條、第137條規定行送達者，始得為之，對於在監所人為送達，仍應依刑事訴訟法第62條準用民事訴訟法第13
0條規定，囑託該監所首長為之，始為合法送達。再按，被告經緩起訴處分確定，於緩起訴期間內故意更犯有期徒刑以上之罪，經檢察官提起公訴者，依同法第253條之3第1款規定，檢察官固得依職權或依告訴人之聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴，然於此情形，檢察官應製作撤銷緩起訴之處分書，並以正本送達於被告，被告接受撤銷緩起訴之處分書後，並得於7日內聲請再議，同法第255條第1項前段、第
2項前段、第256條第2項、第256條之1第1項、第2項分別定有明文。倘撤銷緩起訴之處分書，未合法送達於被告，該撤銷緩起訴之處分，難認已經確定生效，與未經撤銷原緩起訴處分無異，檢察官在原緩起訴處分仍有效情況下，遽就同一案件提起公訴，法院應認其起訴之程序違背規定，依同法第303條第1款規定，為不受理之判決，始為適法（最高法院100年度台非字第363號判決參照）。
三、經查：本件被告前因上開施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，違反毒品危害防制條例案件，原經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於100年6月29日以100年度毒偵字第1171號為緩起訴處分，其緩起訴期間2年，已於10
0年7月18日確定（緩起訴期間自100年7月18日起至102年7月17日止）。嗣因被告於緩起訴期間內再犯竊盜案件，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於101年4月3日以101年度偵字第2868號聲請簡易判決處刑，該署檢察官乃於101年5月21日以101年度撤緩字第139號撤銷上開緩起訴處分，並於撤銷後，即就被告上開違反毒品危害防制條例案件，另以101年度撤緩毒偵字第80號提起公訴，經原審於101年
9月28日以101年度訴字第848號分別判處有期徒刑7月、
4月，並定應執行有期徒刑10月等情，有卷附各該處分書及判決書為憑。惟臺灣彰化地方法院檢察署上開撤銷緩起訴處分書，係於101年5月31日分別寄存送達於彰化縣○○鄉鎮○村鎮○街○○號被告住所地、彰化縣○○鎮○○○街○巷○號4樓被告居所地，但被告101年6月1日因另案羈押在法務部矯正署彰化看守所等情，則有送達證書、臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高等法院在監在押全國記錄表可按。是以寄存送達尚未生效前（自寄存之日起，經過10日始生送達之效力），被告既已另案羈押在法務部矯正署彰化看守所，揆諸前開說明，上開撤銷緩起訴處分書之送達依法應囑託該監所長官為之，始生合法送達之效力。然臺灣彰化地方法院檢察署檢察官未查明被告在押之事實，仍以寄存送達方式送達上開撤銷緩起訴處分書，其送達顯不合法，則該撤銷緩起訴之處分自未生效，原緩起訴處分效力仍然存在，檢察官自不得對同一案件再行起訴，茲檢察官就本案件再行提起公訴，其起訴時之程序顯然違背規定。乃原審不察，未依刑事訴訟法第303條第1款規定為諭知不受理之判決，仍遽予論罪科刑，自非適法，爰不經言詞辯論，由本院將原判決撤銷，另行改判如主文第2項。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。
中華民國101年11月15日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官林宜民法官楊文廣上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林育萱中華民國101年11月15日