臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度上訴字第962號
上訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官
被告林昭安
指定辯護人義務辯護人 陳冠州 律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院112年度訴字第532號，中華民國113年11月7日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第10836號、第11292號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林昭安所宣告之刑部分撤銷。
林昭安經撤銷之宣告刑，處有期徒刑伍年肆月。
理 由
一、審理範圍
刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。查檢察官於本院審判期日表明僅就原判決量刑之部分提起上訴（見本院卷第134頁），是本院審理範圍自僅及於原判決就被告林昭安所為量刑部分，其餘部分則不屬本院審判範圍。
二、檢察官上訴意旨略以：
㈠被告曾犯詐欺、毒品、槍砲等多起案件，頻繁進出監所， 素行 向來惡劣，且被告前曾因販賣甲基安非他命案件，經臺灣屏東地方法院以98年度重訴字第17號判決判處應執行有期徒刑11年確定，有全國刑案查註資料表、矯正簡表、上開判決書可稽。被告既曾因販賣甲基安非他命遭判處重刑，對於販賣毒品屬於國家嚴加查緝處罰之重罪，理應知之甚詳，應生警惕不可再犯，殊無推託一時失慮誤蹈法網之餘地。
㈡被告於民國112年7月4日販賣甲基安非他命，同日為警查獲，經臺灣高雄地方檢察署檢察官於112年9月5日提起公訴，臺灣高雄地方法院於113年2月26日以112年度訴字第630號判決判處有期徒刑2年9月(下稱甲案)；被告復於112年7月3日販賣甲基安非他命，112年7月12日為警查獲，經臺灣屏東地方檢察署檢察官於112年9月1日提起公訴(即本案)；被告復於112年8月6日販賣甲基安非他命，於112年9月11日為警查獲，經臺灣橋頭地方檢察署檢察官於112年10月30日提起公訴，臺灣橋頭地方法院於113年4月16日以112年度訴字第384號判決判處有期徒刑5年8月(下稱乙案)，此有甲案、乙案之判決書及全國刑案查註資料表可憑。換言之，於本案繫屬屏東地院審理期間，被告同時在高雄地院、橋頭地院各繫屬一件販賣甲基安非他命案件，三件販毒犯行係密集發生在112年7、8月間，甚至於本案為警查獲之後，被告竟又犯乙案，可見被告根本無懼檢警一再查獲，仍舊毫無收斂，繼續販毒，其犯後態度如此，究竟何處可認情堪憫恕?原判決竟稱被告僅為一次販毒犯行，並非專業販毒之人，原審疏未參考被告前科紀錄便率予減刑，認事用法自有違誤。
㈢原判決稱被告「並非囤貨販賣之專業或大盤賣家，其等藉此所獲致之利益實難與專業盤商、毒梟販毒規模相提並論」等語，無非是照錄照抄實務上長期對於販賣第一級毒品海洛因之判決方式。然實務上長期對於販賣海洛因之被告適用刑法第59條規定，認其情堪憫恕而予減刑，乃是因販賣第一級毒品之法定刑為死刑及無期徒刑，刑度過重所致。反之被告本案所犯為販賣第二級毒品甲基安非他命，刑度為無期徒刑或10年以上有期徒刑，再適用毒品危害防制條例第17條第1、2項之減刑規定後，並無過重之虞。查毒品危害防制條例第4條於109年1月15日修正，立法理由謂「另依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰修正第二項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為十年有期徒刑」，顯然立法者並不認為販賣第二級毒品之法定刑有過重之虞，若濫用刑法第59條減刑，則修法亦失其意義。何況立法者於修法加重刑度之時，應已將大毒梟、小毒販之情形一併考量在內，法院亦應就被告販毒犯行之規模大小，對應於10年有期徒刑至無期徒刑之刑度內，取其相當者而量刑，而非另闢蹊徑，藉由刑法第59條規定逸脫法定刑之下限。
㈣被告對於其販毒之毒品來源，始終稱是其兄 林仁德 入獄前留在家中的毒品。然林仁德早在111年7月2日便入監服刑，被告竟將112年7、8月間販賣之毒品來源推給林仁德，此種毒品放在家中一年，早已受潮變質不堪施用，被告所稱之毒品來源根本不足為信。況依林仁德之通緝簡表及屏東分局刑事案件報告書，林仁德早在111年4月間就離開旗山住處逃亡，遭發布通緝，直至111年7月間才在屏東市富門大飯店被緝獲，且供稱係在屏東市友人家吸毒，依常理推之，林仁德為確保離家逃亡期間有毒品可以施用，必然把家中毒品全部帶走，豈可能留在家裡免費招待被告。據上足認被告係刻意隱瞞其毒品來源，不但足以認定其欠缺悔過之意，更因此未能適用毒品毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定，故於適用自白減刑之規定後，被告之量刑下限仍為有期徒刑5年，然此為被告基於其理性之考慮(不願得罪藥頭，以確保往後毒品來源)所為之選擇，係被告自願承擔之後果，原審竟認其情堪憫恕，殊難令人信服，適用法則尚有未合。
㈤綜上說明，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。
三、本院之判斷
㈠刑之加重、減輕
⒈刑法第47條第1項部分
被告前因非法持有具殺傷力槍枝、販賣第二級毒品、施用第二級毒品等案件，經法院判處罪刑確定，嗣經臺灣屏東地方法院以99年度聲字第977號裁定定應執行有期徒刑11年4月確定，甫於109年8月30日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，被告受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。依司法院大法官釋字第775號解釋意旨所示，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，以避免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。本院審酌被告經執行完畢之案件即為販賣第二級毒品犯行，當知毒品之危害，其不思悔改猶於本案再為相同之販賣第二級毒品犯行，足認被告具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情，為符罪責相當原則及前揭解釋意旨，應依刑法第47條第1項規定加重其刑（但法定刑之無期徒刑部分依法不得加重）。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項部分
被告就本件販賣第二級毒品犯行，於偵查、原審及本院審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定先加後減之。
⒊毒品危害防制條例第17條第1項部分
被告雖曾陳稱其毒品來源為「林仁德」等語，惟經原審向高雄市政府警察局岡山分局函詢查辦結果，據覆略為：該分局未因被告供述而查獲其他正犯或共犯等情，有高雄市政府警察局岡山分局112年12月11日高市警岡分偵字第11275254400號函暨所附員警職務報告在卷可稽（見原審卷第141、143頁），是被告所供出之毒品來源「林仁德」既未遭查獲犯罪，則本案當無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
⒋刑法第59條部分
辯護意旨雖主張本案應依刑法第59條減刑等語，惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，適用本條規定酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。至犯罪情節輕重、犯後是否坦承犯行等情，屬刑法第57條所規定量刑輕重所應參酌之一般事項，苟非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難遽予適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定。被告所犯第二級毒品罪，依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，其法定最輕本刑為有期徒刑5年，而109年1月15修正毒品危害防制條例第4條第2項之立法理由為：「另依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰修正第二項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為十年有期徒刑」，顯見立法者係有意提高刑度以遏止犯罪，若司法實務忽視此修法本意，率爾適用刑法第59條規定減刑，無異造成架空修法之結果，實非法治國應有之合理現象。又因毒品殘害國民身體健康、危害社會治安甚鉅，向為政府嚴厲查禁之物，被告無視政府杜絕毒品禁令，仍意圖營利而販賣甲基安非他命予他人，其主觀惡性非輕，況：①被告於112年7月3日為本件販賣價值新臺幣（下同）2,500元之甲基安非他命犯行後，②旋於翌日（112年7月4日）為相同之販賣價值4,500元之甲基安非他命犯行遭當場查獲而未遂（即檢察官上訴意旨所稱甲案）；被告本件犯行於112年7月12日為警查獲後，其猶未停止犯案，③竟再於112年8月6日為相同之販賣價值7,500元之甲基安非他命犯行，而於112年9月11日為警查獲（即檢察官上訴意旨所稱乙案），被告上開各次販賣第二級毒品犯行，分別經臺灣高雄地方法院以112年度訴字第630號判決判處有期徒刑2年9月(甲案)、臺灣橋頭地方法院以112年度訴字第384號判決判處有期徒刑5年8月(乙案)等情，有甲案、乙案之判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，雖被告本件犯行販賣第二級毒品之對象僅1人、次數僅1次，金額為2,500元，然被告短短1個月間之販毒次數即為3次，其甚至於遭警方查獲後猶不知悔改逕再次販毒，顯然視法律於無物，被告所為當足以毒害他人身心，經綜合被告所為販賣第二級毒品犯行之時間序以判，實難認被告所犯本件販賣第二級毒品罪之犯罪情狀，在客觀上有何足以引起一般人同情之情狀，故參酌被告本件犯行之犯案情節，衡諸比例原則，難認即使科以經依法減輕其刑後之最低度刑仍嫌過重，並無情輕法重之情形，被告本件犯行當無依刑法第59條酌予減輕其刑之必要，辯護意旨此部分所認，乃不足採。
㈡撤銷改判之理由
⒈被告本件所犯販賣第二級毒品罪之犯罪情狀，在客觀上不足以引起一般人同情之情狀，難認即使科以經依法減輕其刑後之最低度刑仍嫌過重，當無依刑法第59條酌予減輕其刑之必要，業如上述，原判決未察被告除本件販賣第二級毒品犯行外，另於同時期為甲案、乙案之販賣第二級毒品犯行，逕依刑法第59條酌減其刑，尚有未洽。檢察官上訴意旨執此指摘原判決適用刑法第59條不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告所為量刑部分予以撤銷改判。
⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命為第二級毒品，戕害施用者身心健康及家庭社會生活，猶無視法律禁令，仍販賣甲基安非他命予他人以營利，助長毒品流通，惡性與危害均非輕微，尤以被告一再犯案，實不宜輕縱，以免被告心存僥倖，惟念被告始終坦承犯行，犯後態度尚稱良好，兼衡被告於原審及本院所述之教育程度、家庭經濟與生活狀況（因涉及被告個人隱私，不予揭露，見原審卷第307頁，本院卷第143頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊士逸提起公訴及上訴，檢察官高大方到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 9 日
刑事第九庭 審判長法 官 唐照明
法 官 葉文博
法 官 林家聖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 4 月 9 日
書記官 周青玉
附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。