臺灣新北地方法院96年度訴字第4207號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第4207號刑事判決

裁判日期：民國97年03月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣板橋地方法院刑事判決96年度訴字第4207號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人林正杰律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第19457號），本院判決如下：
主文甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月，扣案諾基亞牌手機壹支（含0000000000號SIM卡壹枚）、三星牌手機壹支沒收，因販賣所得之財物新臺幣柒仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月，扣案前揭諾基亞牌手機壹支（含0000000000號SI
M卡壹枚）、前揭三星牌手機壹支沒收，因販賣所得之財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月，扣案前揭諾基亞牌手機壹支（含0000000000號SIM卡壹枚）、前揭三星牌手機壹支沒收，因販賣所得之財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月，扣案前揭諾基亞牌手機壹支（含0000000000號SIM卡壹枚）、前揭三星牌手機壹支沒收，因販賣所得之財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月，扣案前揭諾基亞牌手機壹支（含0000000000號SIM卡壹枚）、前揭三星牌手機壹支沒收，扣案第一級毒品海洛因壹小包（內含貳袋，計驗餘淨重零點貳柒陸陸公克）沒收銷燬，因販賣所得之財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月，扣案前揭諾基亞牌手機壹支（含0000000000號SIM卡壹枚）、前揭三星牌手機壹支沒收，因販賣所得之財物新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；應執行有期徒刑拾捌年，扣案前揭第一級毒品海洛因壹小包（內含貳袋，計驗餘淨重零點貳柒陸陸公克）沒收銷燬，扣案前揭諾基亞牌手機壹支（含0000000000號SIM卡壹枚）、前揭三星牌手機壹支沒收，因販賣所得之財物計新臺幣壹萬叁仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知海洛因係屬毒品危害防制條例所規範之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟與 賴吟星 （綽號皮A、 董仔 ，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官另案偵查處理）、真實姓名年籍不詳綽號「凸目仔」之成年人，共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，由甲○○、「凸目仔」負責以甲○○所有之諾基亞牌手機1支（含0000000000號SIM卡
1枚）或賴吟星所有之三星牌手機1支（內插 蔡火 所有之0000000000號SIM卡1枚）接聽聯繫購買海洛因者之電話後，將賴吟星所提供之海洛因外出送與買家收取價款交回賴吟星，賴吟星則除提供海洛因與甲○○、「凸目仔」施用外，另不定期給與甲○○、「凸目仔」零用金，渠等以此方式，共同販賣海洛因以營利，而先後為下列行為：
㈠、民國96年3月15日下午6時47分許（起訴書誤載為同日下午
4時47分），在臺北縣三重市某處，以賴吟星所有三星牌手機1支（內插蔡火所有之0000000000號SIM卡1枚）與 陳俊仲 所使用之0000000000號手機聯繫後，以新臺幣（下同）7000元之代價，販賣第一級毒品海洛因4分之1錢（即0.9375公克）與陳俊仲以營利。
㈡、於96年5月中旬某日，在臺北縣三重市○○街附近某處，以每小包海洛因1000元之代價，販賣第一級毒品海洛因1小包與 黃政揚 以營利。
㈢、於96年6月11日某時許，在臺北縣三重市○○街附近某處，以賴吟星所有三星牌手機1支（內插蔡火所有之0000000000號SIM卡1枚）與 林慶榮 所使用之0000000000號手機聯繫後，以每小包海洛因1000元之代價，販賣第一級毒品海洛因1小包予林慶榮以營利。
㈣、於96年6月底某日及同年7月26日某時許，在臺北縣三重市○○街附近某處，以賴吟星所有三星牌手機1支（內插蔡火所有之0000000000號SIM卡1枚）與 周子豪 所使用之0000000000號手機聯繫後，均以每小包海洛因1000元之代價，先後計2次，各販賣第一級毒品海洛因1小包予周子豪以營利， 嗣經警 於96年7月27日11時10分許，在周子豪位於台北縣三重市○○路○段211之22號5樓住處查獲周子豪向甲○○等人購得之第一級毒品海洛因1小包（內含2袋，計驗餘淨重
0.2766公克），周子豪所有供其自身施用海洛因犯罪所用之針筒2支，及周子豪與甲○○等人聯繫購買海洛因所用之諾基亞手機1支（含0000000000號SIM卡1枚），周子豪且同意接受員警採尿，其尿液檢體經鑑定呈嗎啡陽性反應。
㈤、於96年7月28日某時許，在臺北縣三重市○○街附近某處，以賴吟星所有三星牌手機1支（內插蔡火所有之0000000000號SIM卡1枚）與 林少奇 所使用之0000000000號手機聯繫後，以每小包海洛因1000元之代價，販賣第一級毒品海洛因2小包予林少奇以營利，嗣經警於96年7月30日11時40分許，在林少奇位於台北縣三重市○○街○號4樓住處搜索，林少奇且同意接受員警採尿，其尿液檢體經鑑定呈嗎啡陽性反應：嗣警方另於96年7月5日下午2時許，持本院核發之搜索票，在臺北縣三重市○○街○○號5、6樓查獲賴吟星，並扣得甲○○所有，供本件販賣第一級毒品海洛因聯繫所用之諾基亞牌手機（含0000000000號SIM卡1枚）、賴吟星所有與甲○○、「凸目仔」共犯本件販賣海洛因聯繫所用之三星牌手機1支（內插有蔡火所有0000000000號SIM卡1枚），及甲○○所有供其自身施用海洛因犯行所用而與其本件販賣海洛因犯行無關之第一級毒品海洛因1小包（毛重0.3公克、淨重0.1公克）、分裝吸管2支、小分裝袋7包、注射針筒
3支、賴吟星之兄 賴裕星 所有之吸食器2組等物。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、證人陳俊仲、黃政揚、林慶榮、周子豪、林少奇在警詢與偵查中之證述或結證：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15
9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。而鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋，本件證人陳俊仲、黃政揚、林慶榮、周子豪、林少奇在警詢或偵查中之證述或結證部分，就被告而言，固均為被告以外之人在審判外之陳述，均屬傳聞證據，惟公訴人、被告及其辯護人就前開審判外之陳述，迄於言詞辯論終結前未為異議之聲明，而本院審酌彼等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，故依諸上開規定及說明，前引證人之陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
二、卷附臺北市政府警察局刑事警察大隊執行通訊監察案件譯文部分：
按「（第1項）有事實足認被告或犯罪嫌疑人有下列各款罪嫌之一，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。．．．一最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪．．．（第2項）前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。」，通訊保障及監察法第5條定有明文。因被告係涉犯販賣第一級毒品等罪嫌，而該罪之法定刑係死刑或無期徒刑，自係屬於上開最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，屬於得核發通訊監察書之範圍，且上開單位執行本案之通訊監察，係根據臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以不能或難以其他方法蒐集或調查證據，有監察其相關通訊之必要，而依職權核發通訊監察書，則臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以不能或難以其他方法蒐集或調查證據，有監察其相關通訊之必要，而依職權核發通訊監察書，對於被告之電話實施監聽，自屬合法。故執行監聽機關對於被告之電話實施監聽之結果，就被告或他人在上開電話中之通話內容，翻成偵查卷附之通訊監察譯文，揆諸上開說明，此等通訊監察內容既係實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序所取得之證據，該等證據依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，自有證據能力，而得為證據（按刑事訴訟法第158條之4規定「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，依該規定之反面解釋，如實施刑事訴訟程序之公務員係依法定程序取得證據者，該等證據即具有證據能力），故卷附上開通訊監察案件譯文自有證據能力，合先敘明。
三、卷附台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司96年8月10日濫用藥物檢驗報告（林少奇之尿液檢體）、96年8月3日濫用藥物檢驗報告（周子豪之尿液檢體）、交通部民用航空局航空醫務中心96年8月15日航藥鑑字第0961172號毒品鑑定書：
按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。
又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件扣案尿液、毒品海洛因，經由查獲之調查單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關即台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司、交通部民用航空局航空醫務中心之方式實施鑑定，該等鑑定機關所出具之前開鑑定書，即具有證據能力而均得為本案之證據。
乙、認定犯罪事實所憑之證據及其理由：
一、訊據被告對於上揭犯罪事實於本院審理中坦承不諱，與證人陳俊仲、黃政揚、林慶榮、周子豪、林少奇在警詢、偵查中之證述或結證之情節，亦大致相符；況被告確有以賴吟星所有三星牌手機1支（內插有蔡火所有0000000000號SIM卡1枚）與陳俊仲、林慶榮、周子豪、林少奇等人聯絡販賣交付海洛因事宜等情，亦有卷附前開臺北市政府警察局刑警大隊執行通訊監察案件譯文可稽；而林少奇、周子豪於前揭事實欄所述時地向被告購買海洛因施用後為警查獲時，同意接受員警採尿，其等尿液檢體經鑑定均呈嗎啡陽性反應，亦有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司96年8月10日濫用藥物檢驗報告（林少奇之尿液檢體）、96年8月3日濫用藥物檢驗報告（周子豪之尿液檢體）附於偵查卷可憑（見偵查卷第25
1、252、288、290頁），另周子豪於96年7月26日某時許，在臺北縣三重市○○街附近某處，向被告購得，旋於96年7月27日11時10分許，在其位於台北縣三重市○○路○段
211之22號5樓住處為警查扣之白色粉末1小包（內含2袋）後，經鑑定，檢出海洛因，計驗餘淨重0.2766公克等情，亦有交通部民用航空局航空醫務中心96年8月15日航藥鑑字第0961172號毒品鑑定書在卷可參（見偵查卷第291頁），是被告販賣與周子豪之扣案白色粉末1小包（內含2袋）確係海洛因無誤；此外，並有被告所有，供本件販賣第一級毒品所用之諾基亞牌手機（含0000000000號SIM卡1枚）、與被告共犯本件販賣海洛因犯行之賴吟星所有三星牌手機1支（內插有蔡火所有0000000000號SIM卡1枚）扣案為憑，稽諸前揭事證，足徵被告自白應與事實相符，可以採信；本案事證明確，被告犯行堪以認定。
丙、應適用之法條、科刑審酌事由及沒收物之處理：
一、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，非經許可，不得無故販賣、運輸；是核被告如事實欄一㈠至㈤所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪。被告所為各次販賣第一級毒品海洛因罪，其犯罪構成要件均即含攝持有行為，均毋庸另論持有第一級毒品罪。又被告與賴吟星、「凸目仔」間，就本件犯行，互有犯意聯絡、行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。被告先後數次販賣第一級毒品海洛因行為，犯意個別、行為互殊，自應分論併罰。又販賣第一級毒品之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則，據此，本件被告於為本案犯行前並無前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，而其販賣海洛因之重量甚微、次數非眾，於本院審理中併坦認犯行，甚有悔意，以其本件犯罪情節而論，惡性容非重大不赦，並斟酌其初次犯此重罪，已知悔悟，若就其本件各次販賣海洛因犯行，均科處最輕本刑死刑或無期徒刑，均尚嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，容有堪資憫恕之處，爰就被告前揭如事實欄所為各次販賣第一級毒品海洛因罪，均各依刑法第59條規定酌減其刑。
二、茲審酌被告在本件與賴吟星、「凸目仔」共同為販賣海洛因犯行中，乃擔任接聽買家電話後，將賴吟星所提供之海洛因外出送與買家收取價款交回賴吟星，其僅因而獲得從賴吟星處享有免費獲取海洛因以為施用及不定期領取零用金之角色，暨其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之次數、重量及所得利益等一切情狀，就其所犯各罪，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
三、至員警在周子豪位於台北縣三重市○○路○段211之22號5樓住處，所查獲周子豪向甲○○等人購買之第一級毒品海洛因1小包（內含2袋，計驗餘淨重0.2766公克，即分裝袋計有3只，惟其內毒品海洛因與前揭分裝袋，二者於物理上俱難以析離）係查獲之第一級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。另甲○○所有，供本件販賣第一級毒品所用之諾基亞牌手機（含0000000000號SIM卡
1枚）、與甲○○共犯本件販賣海洛因犯行之賴吟星所有三星牌手機1支，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。至於被告以7000元之代價，販賣第一級毒品海洛因4分之1錢（即0.9375公克）與陳俊仲、以每小包海洛因1000元之代價，販賣第一級毒品海洛因1小包予黃政揚、以每小包海洛因1000元之代價，販賣第一級毒品海洛因1小包予林慶榮、以每小包海洛因1000元之代價，先後計2次，各販賣第一級毒品海洛因1小包予周子豪、以每小包海洛因1000元之代價，販賣第一級毒品海洛因2小包予林少奇，即被告販賣海洛因所得計1萬3千元，為其因本件犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案周子豪所有供其自身施用海洛因犯罪所用之針筒2支、諾基亞手機1支（含0000000000號SIM卡1枚）、賴吟星所有三星牌手機1支內所插之蔡火所有0000000000號SIM卡1枚，及甲○○所有供其自身施用海洛因犯行所用而與其本件販賣海洛因犯行無關之第一級毒品海洛因1小包（毛重0.3公克、淨重0.1公克）、分裝吸管2支、小分裝袋7包、注射針筒3支、賴吟星之兄賴裕星所有之吸食器2組等物，或非被告所有，或與被告本件犯罪無關，均爰不於本案併與宣告沒收或銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官郭季青到庭執行職務。
中華民國97年3月21日
刑事第十九庭審判長法官許必奇
法官曾正耀法官陳明偉上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官強梅芳中華民國97年3月21日附錄：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。