裁判字號：最高法院86年台上字第3458號民事判決
裁判日期：民國86年11月20日
裁判案由：交還土地
最高法院民事判決八十六年度台上字第三四五八號
上訴人丙○○被上訴人乙○○
甲○○右當事人間交還土地等事件，上訴人對於中華民國八十六年三月二十四日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（八十五年度上字第一八七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人之上訴及其餘擴張之訴暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件上訴人主張：被上訴人乙○○於民國八十一年七月三十日，向伊租用坐落高雄縣○○鄉○○段第二三七之二一號土地，其租期自八十二年一月一日起至八十七年十二月三十一日止，被上訴人乙○○及甲○○二人在地上搭建鐵皮屋，以經營餐廳。惟彼等竟自八十二年十二月份起，未依約給付租金，迭經催告給付，亦置之不理，伊已依法終止租約等情。求為命乙○○給付積欠之租金新台幣（下同）二百六十五萬元及法定遲延利息及命被上訴人將原判決附圖（下稱附圖）所示Ａ、Ｂ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分之鐵皮屋拆除，將土地返還之判決。（第一審判決命乙○○給付二百六十五萬元本息，駁回上訴人其餘之訴。乙○○對於敗訴部分未聲明不服。上訴人對於敗訴部分，提起上訴，並擴張聲明，請求被上訴人乙○○再給付已到期租金一百零八萬元本息，及基於無權占有之關係請求被上訴人二人自上訴人終止租約之日起至還地日止按月給付相當於租金之損害金十八萬元）。
被上訴人則以：系爭土地上之餐廳係由伊二人與其他人合夥經營，上訴人僅列伊二人為被告，當事人顯非適格；且本件係基地租賃，上訴人之終止租約並不符合土地法第一百零三條第四款之規定，應不生效力，伊非無權占有等語。資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，命乙○○再給付一百零八萬元本息，駁回上訴人之上訴及其餘擴張之訴，無非以：依土地法第一百零三條第四款規定：出租人需於承租人積欠租金額，除以擔保現金抵償外，達二年以上時，始得收回基地。查乙○○係自八十二年十二月一日起未繳納租金，算至八十四年十二月一日未繳納租金，始滿二年。惟因其於向上訴人租用土地時，曾提供三十萬元為押金，有租賃契約可證，而依兩造之租約，其租金八十二年間，為每月十萬元，八十三年間為每月十五萬元；如將乙○○所交付三十萬元押金抵償租金，則其積欠租金，應至八十五年二月十日始滿二年，上訴人於此時，始得依民法第四百四十條規定，以乙○○欠租有土地法第一百零三條第四款之事由，定期催告乙○○繳納租金，於其逾期不繳時，為終止租約行為。上訴人在此之前之催告及終止租約之行為，自不生效力。是上訴人雖於八十三年八月十日以存證信函催告乙○○繳納租金，因乙○○未依限繳納後，又於八十三年八月三十一日及八十四年六月一日以存證信函表示終止租約；並於八十五年一月十六日以訴狀繕本之送達，視為催告及終止租約之通知。但均因乙○○積欠租金，以押金抵償後，未達二年以上之租額，自不生催告及終止之效力。兩造之租賃關係自仍有效存在，乙○○使用系爭土地應有正當權源，被上訴人甲○○因乙○○將系爭土地交予使用亦難認無正當權源。從而上訴人請求被上訴人二人應將如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分之地上物拆除，為無理由。至上訴人另主張，其於本件訴訟繫屬中之八十五年三月二十六日、四月八日發函及以八十五年五月二十三日、九月三十日之訴狀為催告與終止租約之意思表示云云。惟此等意思表示既係訴訟繫屬後所為，尚不能改變其起訴時主張終止租約之法律關係。至上訴人以租約已終止而請求被上訴人二人應自八十五年三月一日起至交還土地之日止支付使用土地相當租金之不當得利每月十八萬元。則因系爭租約未經合法終止，且被上訴人甲○○並非系爭土地租約之立約當事人，上訴人自乏請求被上訴人二人給付相當於租金額之損害金之依據，此部分之擴張請求應予駁回等詞。為其判斷之基礎。
按給付之訴之原告，雖須有私法上之給付請求權其訴權始存在，但訴權是否存在，應於事實審之言詞辯論終結時定之，如在第二審言詞辯論終結時，訴權存在要件已備，縱令在起訴時尚有欠缺，亦仍不得以其訴為無理由予以駁回，此觀民事訴訟法第一百九十六條、第二百二十六條、第四百四十七條等規定自明（本院二十九年上字第四九八號判例參照）。查本件原審係於八十六年三月十八日為言詞辯論，有言詞辯論筆錄在卷可稽。則上訴人主張，其於八十五年三月二十六日、四月八日發函及以八十五年五月二十三日、九月三十日之訴狀為催告與終止租約之意思表示，雖係訴訟繫屬後所為，然亦係在第二審言詞辯論終結前所為，依上開說明，是否仍不得主張終止租約之法律關係而為請求，即非無疑。又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第一百七十九條定有明文。倘上訴人以租約已終止而請求乙○○、甲○○二人應自八十五年三月一日起至交還土地之日止支付使用土地相當於租金之不當得利每月十八萬元，甲○○雖非系爭土地租約之當事人，依上開規定，上訴人是否不得請求甲○○給付相當於租金之不當得利，非無研討之餘地。上訴論旨，指摘原判決關其敗訴部分不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十六年十一月二十日
最高法院民事第三庭
審判長法官范秉閣
法官朱建男法官曾煌圳法官許澍林法官鄭玉山右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年十二月三日
Ｋ