裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第2866號刑事判決
裁判日期：民國97年03月05日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第2866號上訴人即被告乙○○
（選任辯護人 王世勳 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院九十六年度訴字第二三○七號中華民國九十六年十月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十六年度偵字第一三五○五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○曾於民國（下同）八十四年間，因犯販賣麻醉藥品罪及施用毒品罪，經臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑四年及二年四月，且定其應執行刑為有期徒刑四年八月確定，嗣經入監執行，於八十五年七月二十三日縮短刑期假釋出監，需至八十七年十月三日才縮刑假釋期滿；惟乙○○於假釋期間，又因於八十七年間犯強盜及搶奪等罪，經本院分別判處有期徒刑九年二月及十月，且定其應執行刑為有期徒刑九年十月確定，上開假釋亦被撤銷；嗣經入監接續執行所餘殘刑二年二月又十日、及上開因犯強盜及搶奪等罪被判處之有期徒刑九年十月，甫於九十六年二月十日假釋出監並交付保護管束，需至九十八年十二月六日才假釋期滿。
二、詎乙○○仍不知警惕，其明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得受託代為寄藏，竟於八十六年十二月間某日，在其友人年籍姓名均不詳綽號「 阿偉 」之成年男子（綽號亦為「白全」），至乙○○在臺中市○區○○街二段三十一巷九之六號租屋處，向乙○○告稱因其在「跑路」，其身上有槍，恐為警查獲，欲將其所有係將「仿ＧＬＯＣＫ廠１７型半自動手槍製造之槍枝」換裝土造金屬槍管所改造而成、可擊發適當子彈而具有殺傷力之改造手槍一枝（含彈匣內有不具殺傷力之改造子彈三顆，槍枝管制編號：0000000000），委請乙○○代為寄藏，乙○○明知上開改造手槍係槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項所管制之槍枝，竟未經許可，仍予以收受並寄藏之，並將之藏放在臺中市樹德里正德三巷樹德工專（改名為修平技術學院，並遷址至臺中縣大里市）學校後門天橋橋下之土堆裡，其受託非法寄藏繼續至下列強盜一案發生後始為警查獲。
三、乙○○又另行起意，於九十六年五月二十四日上午八時許，自臺中市○區○○街二段三十一巷九之六號租屋處出發，騎乘車牌號碼000－000號重型機車（車主係 鄭依齡 ，乙○○向不知情鄭依齡所借用），攜帶上開具有殺傷力客觀上對人之生命身體具有危險性之槍枝一枝（含彈匣內不具殺傷力之改造子彈三顆），並將該槍枝插在腰際，頭戴黑色帽子、口戴迷彩口罩用以遮掩其面貌以防被他人認出，於同日上午八時四十分許，行經臺中市○○街○○○號前，見該處一大門未上鎖，竟意圖為自己不法之所有，打開該處大門，侵入該屋內（侵入住宅部分未據告訴）第一個房間內床邊之櫃子竊取新台幣（下同）三萬元後，欲再進入第二個房間內接續行竊；適屋主丙○○在內，乙○○乃變更犯意，將竊盜之犯意提昇至強盜之犯意，取出該改造之手槍，並向丙○○脅迫稱「不要動，我要錢」，丙○○稱沒有錢，乙○○又稱「我不為難你，你把錢拿出來就好了」，丙○○仍稱沒有錢，乙○○即持該改造手槍強押丙○○，而以強暴、脅迫至使丙○○不能抗拒，並強押丙○○至丙○○之妹妹之房間內搜尋財物。惟因丙○○之妹妹已出嫁，並無任何財物在內，乙○○為了方便逃逸，乃再以浴巾纏繞丙○○之雙眼，再以以其隨身攜帶之膠帶將丙○○之雙手反綁之強暴方法致使丙○○不能抗拒，其後乙○○即在上址客廳內強取ＬＯＵＩＳＸ
ＶＸ．Ｏ紀念酒一瓶，後再命丙○○從一數到二百之後自行解脫膠帶、浴巾，以便其有充裕時間離去。
四、嗣經警調閱路口監視器後，得知乙○○係駕駛上開重型機車，乃於九十六年五月二十五日下午四時許，至臺中市○區○○街二段三十一巷九之六號查獲，並經乙○○之同意實施搜索而扣得上開犯罪所取得之現金八千元及ＬＯＵＩＳＸＶ
Ｘ．Ｏ紀念酒一瓶（均已發還丙○○）以及其所有並供上開強盜犯罪使用之迷彩口罩一個、黑色帽子一頂、膠帶一卷，後又於同日下午四時五十分起，經乙○○之同意在臺中市○區○○街二段五八巷九弄十四號實施搜索而查扣上開改造手槍（含彈匣）一枝、不具殺傷力之子彈三顆。
五、案經臺中市警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於證據能力之認定部分：
（一）被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證據。由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定者外，原則上不具證據能力。至傳聞證據之內容，包括風聞傳說、毫無根據之蜚短流長之傳聞事實（最高法院二十二年度上字第二八四二號判例意旨參考）；輾轉聞自親自經歷者之體驗事實而作成之調查報告（最高法院二十九年度上字第二六四一號判例意旨參考）；及證人未親自到庭，僅以書面代到庭陳述（最高法院七十年度台上字第三八六四號判例意旨參考）等情形在內。本案卷附員警「職務報告書」，係員警丁○○偵查案件之書面陳述，均屬於被告以外之人，於審判外之書面陳述，且查無法律規定以外得為證據之情形，原審指定辯護人已於原審審理中異議其證據能力，故本院認卷附員警「職務報告書」應無證據能力。
（二）按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案證人丙○○於警訊中所為之陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟其未再於法院審理中為陳述，且查無符合同法第一百五十九條之一至之四等前四條之情形，其所為之上開警訊筆錄（偵查筆錄）內容，業經原審及本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示均無意見。本案當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該筆錄之證據能力及內容表示異議，本院審酌上開筆錄作成時並無不當取供之情形，且係在案發翌日即為陳述，當時其對案情之記憶及陳述應屬深刻、可信，爰採為本案證據。
二、上揭強盜及未經許可非法寄藏手槍之犯罪事實，已據被告乙○○於警訊、偵查中，及於原審法院及本院審理時，均坦承不諱，核與證人丙○○於警訊中陳述之情節相符，復有臺中市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，扣押物品收據、贓物認領保管收單、照片二十張、查獲現場圖一張、扣押物品清單、臺中市警察局第二分局永興派出所受理刑事案件報案三聯單、車籍查詢－基本資料詳細畫面附卷可稽，及有改造手槍（含彈匣）一枝、不具殺傷力之子彈三顆、迷彩口罩一個、黑色帽子一頂、膠帶一卷扣案可證。而上開改造手槍（含彈匣）一枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，鑑認：「送鑑改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿ＧＬＯＣＫ廠１７型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成、擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，研判具殺傷力」，此有該局九十六年六月十四日刑鑑字第○九六○○八六六二二號槍彈鑑定書附卷可稽。因被告爭議其殺傷力，復經本院送請內政部警政署刑事警察局裝填適用子彈實際射擊鑑定結果，其彈頭發射速度為３４６公尺／秒，計算其動能為２５７焦耳，換算其單位面積動能為４９９焦耳／平方公分，堪認確具殺傷力，此情亦有內政部警政署刑事警察局九十七年一月三日刑鑑字第○九六○一七八三五○號函在卷可據；上開改造手槍一枝可射擊適用子彈而具殺傷力，應無疑義。本案被告犯罪事證明確，被告犯行已堪認定。
三、至本案被告原審指定辯護人雖認被告於九十六年五月二十五日十六時許，至台中市○○街○段○○○巷九之六號詢問證人鄭依齡時，被告在鄭依齡之前即向員警坦承本件犯行，因認被告有自首之適用云云。惟查：證人鄭依齡於原審法院審理時到庭證稱：「（辯護人問：今年五月的時候，是否有警員到台中市○○街○段○○○巷九之六號找你？）有」、「（辯護人問：當時警員找你是有什麼事情？）他問機車ＪＲＳ－９７１號車主是誰」、「（辯護人問：當時你是怎麼回答？）我說車主是我」、「（辯護人問：除了問車主是誰外，還有問什麼問題？）車子是誰在使用」、「（辯護人問：當時你是怎麼回答？）車子是家人、員工，很多人使用」、「（辯護人問：當時警察找你的時候，被告乙○○有在場？）不清楚，但是後來我有看到他從我們公司裡面走出來，到警員那邊，不知道他們講什麼」、「（辯護人問：在警員來找你的前一天，你知道機車是誰騎走的嗎？）不知道」、「你剛才說看到乙○○主動去找在場的警員，後來的過程如何？）我不清楚」等語。由證人鄭依齡上開證詞，僅能證明ＪＲＳ－９７１號重型機車之車主係鄭依齡，至於本件案發當日即九十六年五月二十四日上午，上開機車究竟由何人所騎用，證人鄭依齡並不知情。復據被告於原審聲請傳喚之證人丁○○（即查獲本案之員警）在原審證稱：「（查獲乙○○這案件的原因？）被害人至本所報案，根據被害人指訴，我們調閱路口監視器，發現被害人所敘述的歹徒的行貌，我們過濾分析後，調閱到ＪＲＳ－９７１號機車，因為路口監視器有發現該機車的置物箱有一個紅色的禮盒，所以認為這部機車可疑，然後就去查詢車籍資料，我們就到大慶街去採證，機車、安全帽都與監視器所拍得一樣。我們先找屋主鄭依齡的父母親，我們就詢問屋主機車是誰使用的，屋主就說是乙○○在使用，我們就說乙○○可能有涉案，要請他出來釐清，我們去的時候就有一名男子跑掉，不知道是不是乙○○，然後我們就請屋主聯絡乙○○回來，後來下午四點多乙○○回來，我們就跟他說錄影帶都已經很清楚了，我跟他說你早上到美德街持槍搶被害人，請他自己承認，他就承認了。後來他就帶我們到他的房間去起出贓物、還有作案的工具，之後就帶我們去取槍彈，因為被害人有描述持槍強盜的情形」、「（你們詢問鄭依齡，及鄭依齡的父母，是何人先詢問？）是我」、「（鄭依齡的父母在你詢問時是否告訴你機車是誰在使用？）有，是乙○○使用」、「（被害人是否在報案中說明有持槍搶劫強盜的情形？）是的」、「（你們是主動找到乙○○還是乙○○主動來應訊的？）是鄭依齡的父母打電話跟乙○○聯絡，我們跟乙○○說明案情，他才承認，而且我有叫他帶我們去取出贓物及槍」等情。依據證人丁○○在原審法院審理時所為之上開證詞，足證本案承辦員警丁○○在被害人丙○○報案之後，已依據路口監視器認知嫌疑犯持槍強盜後係駕駛車主鄭依齡所有ＪＲＳ－９７１號重型機車離開現場，且在警方向車主鄭依齡查證之前，已由警方向車主鄭依齡之父母查訪而得知案發當日駕駛ＪＲＳ－９７１號重型機車之人應係被告。則有偵查犯罪權限之警方在探知上開各情之後，研判係被告為本案犯行，自屬合理有據，被告在有偵查犯罪權限之人員發覺其犯罪之後，始向警方投案並坦承犯行，即難認與刑法自首之要件相符。被告在本院審理時，雖再辯稱其係自首，並請求本院傳喚證人戊○○（即鄭依齡之父），但依據證人戊○○在本院審理時之證詞，其對案發當時之情形已不復記憶，自無從為有利被告之認定。而證人丁○○在本院審理時，復再具結證稱：「（辯護人問證人丁○○：你的職務報告書提到是車主鄭依齡告訴你，她將機車借給被告乙○○使用，為何在本件原審時你作證稱車主鄭依齡的父母告訴你的？）答：因為我們去車主家裡的時候，我們問車主的父母，他們表示車子是他們的，車子放在他們家裡，都是由乙○○在使用，後來作筆錄的時候，鄭依齡的父母沒有到，所以職務報告上才那樣寫的」、「（辯護人問：你為何沒有請鄭依齡的父母製作筆錄？）答：因為他們當時說由車主製作調查筆錄」等情（見本院卷宗第九二頁）；則被告辯稱已有自首，應依刑法自首之規定減輕其刑云云，自非可採。
四、本案被告未經中央主管機關許可，受綽號「阿偉」之成年男子之託代為寄藏具有殺傷又之改造槍枝一枝，核係犯違反槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之寄藏槍砲罪。按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，不再論以持有犯行。又按刑法上所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上對於人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院七十九年臺上字第五二五三號判例參照）。被告前揭持有供強盜犯行所用之前開具有殺傷力之手槍一枝，由仿ＧＬＯＣＫ廠１７型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，雖其中土造子彈三顆經送鑑定結果認不具殺傷力，惟其槍枝長度約二十三公分，且質地堅硬並具相當重量，此經原審法院當庭勘驗明確並有槍枝照片一張在卷足憑。被告手持槍枝握把如對人身攻擊，在客觀上顯對人之生命、身體、安全構成威脅，自屬具有危險性之兇器。被告攜帶上開具有殺傷力之改造手槍，分別以強暴、脅迫被害人丙○○致使其不能抗拒而取其財物，此部分係犯強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器之情形，核係犯刑法第三百三十條第一項之攜帶兇器強盜罪。本案公訴人認被告上開所為係犯同法第三百二十八條之普通強盜罪，起訴法條已有未洽，惟已據在原審法院到庭執行公訴之檢察官當庭更正起訴法條為刑法第三百三十條第一項之罪，本院即無庸變更起訴法條，附予指明。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為亦殊，應分論併罰。扣案之上開改造手槍一枝（含彈匣，槍枝管制編號：0000000000）屬違禁物，不問屬於犯罪行為人所有與否，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定併為沒收。另扣案不具殺傷力之子彈三顆、迷彩口罩一個、黑色帽子一頂、膠帶一卷係被告所有並供本案犯強盜罪所用之物，已據被告供明在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定併予宣告沒收。至於本案其餘之扣押物與被告之犯罪並無直接關係，不為沒收之宣告。
五、原審以被告之上開犯罪事證已甚明確而堪認定，乃審酌被告之品行不佳、犯罪動機、受託寄藏槍枝之犯罪情節及對社會治安所生潛在危險、其正值青壯之年且身體健全卻以強盜手段侵害他人財產法益之犯罪情節與所生危害、暨其在偵、審中尚能坦承犯罪並表悔意、態度尚稱良好等一切犯罪情狀，並依據刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、刑法第十一條前段、第三百三十條第一項、第五十一條第五款、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款、第二款等規定，就被告所犯加重強盜罪判處有期徒刑七年五月，另就被告所犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪判處有期徒刑三年五月、併科罰金新台幣四萬元且諭知罰金易服勞役之折算標準，再依法並其應執行刑為有期徒刑十年、併科罰金新台幣四萬元且諭知罰金易服勞役之折算標準，且經扣案之上開改造手槍一枝及不具殺傷力之子彈三顆、迷彩口罩一個、黑色帽子一頂、膠帶一卷均依法宣告沒收，其認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。被告仍以改造手槍不具殺傷力，其有自首並有悔意請從輕量刑等情詞，提起上訴，其上訴核無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官甲○到庭執行職務。
中華民國97年3月5日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官梁堯銘法官廖柏基上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王麗英中華民國97年3月5日附錄論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
刑法第三百三十條：
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。