裁判字號：臺灣彰化地方法院96年保險字第29號民事判決
裁判日期：民國96年12月17日
裁判案由：損害賠償
臺灣彰化地方法院民事判決96年度保險字第29號原告華南產物保險股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 吳光中 律師被告台螺金屬工業股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 林見軍 律師複代理人乙○○上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國96年12月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新台幣肆萬伍仟玖佰肆拾 陸元 由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、訴外人久鼎金屬實業股份有限公司（下稱久鼎公司），係製造自行車座管零件（即自行車座椅底下之鋼管seatpost）外銷之廠商，並對於上開座管零件向原告投保第三人產品責任險，保險單號碼為1400字第942050330號，保險期間為民國94年9月27日中午12時起，至95年9月27日中午12時止，並約定腳踏車零件造成之危險責任追溯日自西元1998年9月27日開始，約定如該產品造成第三人損害，原告應代久鼎公司對第三人負損害賠償責任，久鼎公司如對其他第三人有損害賠償請求權，原告自得依保險法第53條第1項代位求償之規定，於賠償後，代位久鼎公司之權利向該第三人請求賠償。
二、訴外人久鼎公司係製造自行車座管零件外銷之廠商，對於自行車上固定座管零件之螺絲，係向被告採購，而採購之螺絲上皆刻有英文字母「T」字樣，以代表係台灣之台螺公司即被告所生產製造。久鼎公司於88年間曾向被告採購內六角螺絲1批，並將1批型號485自行車座管及附有上開固定螺絲（是用來鎖住座墊與直的鋼管之間的螺絲，螺絲本身有4、5公分長，底部是平的，是用螺帽拴緊）之零件出賣給美國TrekBicycle公司，TrekBicycle公司將上開型號485自行車座管及螺絲零件組裝於520型號之自行車上，出賣給CasterBicycle公司，CasterBicycle公司則將520型號之自行車於90年5月4日出賣給住於美國羅德島地區（RhodeIsland）之消費者RobertO.Gamache，Robert
O.Gamache於92年6月28日騎乘上開520型號之自行車時，因自行車座管螺絲突然斷裂，導致RobertO.Gamache右臀粉碎性骨折嚴重受傷，醫療費用已有67570.13美金，預估後續醫療費用、喪減勞動能力損害、精神慰藉金及懲罰性賠償金，賠償金額將達美金1,000,000萬元以上，Robert
O.Gamache與其配偶JeanetteE.Gamache遂於94年（西元2005年）9月8日正式於美國羅德島州高等法院提出訴狀請求賠償。
三、上開自行車座管螺絲突然斷裂事故，經送請美國知名鑑定公司CollisionandInjuryDynamics公司鑑定，係因該自行車座管螺絲有彈性疲乏跡象，顯然係該螺絲自始製造不良，有可歸責於製造廠商之事由，蓋RobertO.Gamache於90年5月4日購買，於92年6月28日螺絲斷裂，時間約為2年，顯然減少一般座管螺絲通常之效用，自屬可歸責於製造廠商之事由，為不完全之給付，上開自行車座管螺絲並經確認，係螺帽為圓形內六角，其內並刻有「T」英文字母，代表係被告所生產製造，被告自應對久鼎公司負不完全給付之債務不履行損害賠償責任，否則，依消費者保護法相關規定，被告與久鼎公司應屬生產製造商品之企業經營者，對於受損害之消費者RobertO.Gamache，應連帶負賠償責任。
四、原告囿於美國法對於消費者特別保護及高額懲罰性賠償金相關規定，遂於95年3月3日代表久鼎公司與RobertO.Gamache與其配偶JeanetteE.Gamache達成和解，並賠付美金160,000元，其中醫療費用為美金67570.13元，其餘都是精神慰撫金，RobertO.Gamache與其配偶JeanetteE.Gamache並將其對被告之請求權利移轉予久鼎公司，自包括RobertO.Gamache與其配偶JeanetteE.Gamache依侵權行為法相關規定請求賠償之權利，原告於賠付美金160,000元後，扣除久鼎公司每一事故之自留額美金20,000元，自取得久鼎公司之權利，而得代位久鼎公司向被告請求上開美金140,000元之賠償金。
五、RobertO.Gamache與其配偶JeanetteE.Gamache於上開請求賠償期間，久鼎公司人員屢次電話催請被告相關人員出面處理，並委請律師發函催告，甚至對被告與第一商業銀行股份有限公司溪湖分公司之存款為假扣押執行，被告皆置若罔聞，不予處理，原告只好依保險契約賠償後，代位久鼎公司權利提出本件訴訟，請求被告負擔損害賠償責任。並聲明：㈠被告應給付原告美金140,000元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
六、民法第280條規定「連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均負擔義務。但因債務人中之ㄧ人應單獨負責之事由所致之損害，及支付之費用，由該債務人負擔。」。本件受損害之消費者RobertO.Gamache先生，係因被告所製造之自行車座管螺絲欠缺通常效用，因彈性疲乏導致斷裂，致RobertO.Gamache右臀受嚴重骨折傷害，上開螺絲係被告所製造，經久鼎公司採購組裝於自行車座管上，自有可歸責於被告之事由，而為被告與久鼎公司間採購契約之不完全給付，致久鼎公司對RobertO.Gamache負有損害賠償責任，對此損害，自屬被告對久鼎公司應負之不完全給付之損害賠償責任，而被告與久鼎公司依我國消費者保護法相關規定，應屬生產製造商品之企業經營者，對於受損害之消費者RobertO.Gamache，應負連帶賠償責任，惟被告對於久鼎公司既負契約之債務不履行之損害賠償責任，且RobertO.Gamache之損害，係因被告製造之座管螺絲彈性疲乏所致，自屬民法第280條但書規定之「債務人中之一人應單獨負責之事由所致之損害」，故被告對於本件RobertO.Gamache所受損害，自應單獨終局負賠償責任。
七、系爭螺絲係被告「受訴外人久鼎公司委託製造」，被告並不否認，對被告提出之設計圖亦不爭執，惟被告本來就有生產這個螺絲，模具也是被告自己出錢開模，縱如被告所主張，系爭螺絲之尺寸、規格、材質、強度等均出於久鼎公司之設計，被告係依約製作，誠屬事實，而系爭螺絲因彈性疲乏斷裂究屬不爭之事實，如系爭螺絲係如被告所主張因久鼎公司設計不當所造成，則同類型系爭螺絲斷裂導致消費者受傷之事件，一定層出不窮，絕非僅有本件事故之發生，由此可知，系爭螺絲斷裂，並非久鼎公司設計不良所致，而係被告製造系爭螺絲過程中，參有雜質或經熱處理回火不完全，內部產生應力所致，故導致系爭螺絲欠缺一般座管螺絲通常之效用，易從螺絲內部具有應力部位斷裂，此所以系爭螺絲經鑑定具有彈性疲乏之現象，足可明證，被告自應對久鼎公司負不完全給付之賠償責任。何況，系爭螺絲並非久鼎公司所設計，而係久鼎公司提出一定的尺寸、規格、強度、材質由被告製造，原告再向被告採購，久鼎公司與被告為買賣關係，不管是制式規格化的螺絲或是久鼎公司要求被告製作的螺絲，材料都是被告的，被告做好後久鼎公司向被告買，十幾年來都是這樣，而系爭螺絲係安裝在自行車座管上，在於固定自行車座管與座墊部位，系爭螺絲是座管螺絲，系爭螺絲應該長達10年以上不斷裂，這根螺絲才使用2年即因彈性疲乏斷裂，被告對於系爭螺絲未能達到要求之強度，即突然斷裂造成消費者損害，顯然不具備應有的品質，自屬可歸責於被告之事由所致之瑕疵，而為債務不履行之不完全給付，自應對久鼎公司負損害賠償責任，原告業已代為賠償消費者Robe
rtO.Gamache，自得代位久鼎公司向被告請求給付。又被告公司製作的螺絲賣給訴外人久鼎公司以後，再賣給訴外人美利達企業在比利時也發生斷裂。
八、又民事訴訟法第277條規定「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」。系爭螺絲業經原告委請美國知名鑑定公司為鑑定，並指出斷裂原因係座管螺絲有「彈性疲乏」之跡象，原告已盡相當之舉證責任，被告對於上開鑑定報告予以否認真正，依上開民事訴訟法第277條但書之規定，如須再由原告另送鑑定以為舉證，顯有失公平，如被告對上開鑑定結果不予採信，舉證責任應由被告負擔。另上開鑑定報告指出，系爭螺絲係有「彈性疲乏」之跡象，誠如被告所指稱，係「說明一種物理現象，、、、當晶格的連接受到外力而斷裂或者晶格之間有雜質的時候，會導致某一組晶格錯位，強度下降（稱為細小裂紋或者擴散源），如果外力的作用繼續存在、、、金屬結構發生解體斷裂、、、」，顯然，被告亦不否認「彈性疲乏」現象，係因「晶格之間有雜質」所導致，被告所製造之系爭螺絲既在使用2年間即斷裂，並呈現彈性疲乏現象，顯然欠缺久鼎公司所要求系爭座管螺絲之品質，而有可歸責於被告之事由，被告自應負債務不履行之損害賠償責任。至於，被告主張系爭座管螺絲斷裂究係出於過失或故意之人為因素，或係出於不可預知之自然現象，應屬變態事實，應由被告負舉證責任。
九、「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」、「原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判。」民事訴訟法第277條及最高法院18年度上字第1679號判例要旨參照。
十、本件原告於95年3月日尚未賠付美國消費者RobertO.Gamache之前，訴外人久鼎公司業於94年11月11日委請律師發函催請被告出面協商處理損害賠償事宜，（下句為筆錄）參與如何解決國外的訴訟，被告僅於同年月24日委請友聯律師事務所發函謂：「來函所指自行車斷裂事故之緣由、、、容與事實未符、、、惟若係基於商業考量而為道義上之補償，則尚存轉寰折衝之空間」，久鼎公司見被告並無出面協商之誠意，遂於94年12月29日對於被告之財產進行假扣押保全程序，被告見帳戶財產被扣押，迫於壓力，被告遂於95年2月8日由資深經理 陳家隆 代表，且陳家隆是被告公司董事之一，並由友聯法律事務所總經理 鄭聰敏 陪同，至位於彰化縣秀水鄉陜西村湳抵巷80號之久鼎公司辦公處所，協談本件賠償事宜，協商時被告代表諉稱，對於本件賠償事實內容不明，久鼎公司為期協談順利，並將假扣押裁定聲請狀及所附相關證物影印1份，由陳家隆及鄭聰敏攜回洽商，雙方約明於同年月20日前，由被告回覆是否予以賠償，惟屆期經鄭聰敏告知無法賠償，上開協商賠償談判終至破裂。惟本件事故之發生，係在美國羅德島州，相關之被害人、證物及其他相關之人、地、事、物皆在美國，採證本即相當困難，久鼎公司於原告賠償之前，既曾與被告洽商相關賠償事宜，且提供被告關於RobertO.Gamache之損害訴訟文件資料及鑑定報告，被告當時僅回覆不予賠償，或函覆道義賠償，對於久鼎公司提出之證物資料，並未要求進一步再予鑑定，或陪同久鼎公司赴美處理相關賠償事宜，被告明知本件相關證據採證困難，於協商過程中不出面共同處理，待原告賠償後，提起本件訴訟，方空言原告提出之上開訴訟資料及鑑定報告而否認真正，顯有違誠信，如要求原告仍須負上開資料及鑑定報告真正之舉證責任，對原告而言亦顯失公平，依上開民事訴訟法第277條但書規定及最高法院判例實務見解，被告如對上開資料及鑑定報告真正如有爭執，應由被告負舉證責任。
再者，「民法第184條第1項前項規定侵權行為以故意或過
失不法侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任（參照本院58年台上字第1421號判例）。又在債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。故債務人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責（參照本院29年上字第1139號判例意旨）。二者關於舉證責任分配之原則有間。
」最高法院82年度台上字第267號裁判要旨參照。被告對於系爭座管螺絲未達到通常使用情形下不致斷裂之強度，致裝上自行車經RobertO.Gamache使用二年後，即因突然斷裂造成重大損害，且上開座管螺絲經鑑定有彈性疲乏現象，自屬可歸責於被告之事由所致之瑕疵，而為債務不履行之不完全給付，自應對久鼎公司負損害賠償責任，原告業已代為賠償消費者RobertO.Gamache，自得代位久鼎公司向被告請求給付，原告對於上開事實業已提出鑑定報告及被害人相關之訴狀及律師函，並有被害人簽立之賠付證明及權利讓渡書，業已盡相當之舉證責任。被告空言系爭座管螺絲之彈性疲乏現象是否再有外力介入、再經電鍍加工、疏於管理保養等情形，非可歸責於被告之種種情形，依上開最高法院實務見解，自應由被告對上開不可歸責之事實負舉證責任，如無從證明，自應為被告不利益之判決。
系爭螺絲是座管螺絲，系爭螺絲應該長達10年以上不斷裂，這根螺絲才使用2年，金屬疲勞是長期使用，系爭螺絲未達2年就斷裂，顯然是不完全給付所產生的問題。
貳、被告則以：
一、兩造就系爭螺絲固有發生商業行為，惟被告生產之螺絲有分制式與非制式，系爭螺絲都有設計圖不是被告製作以後才賣給原告，被告是受訴外人久鼎公司委託製造，申言之，系爭螺絲之尺寸、規格、材質、強度等均出於久鼎公司之設計，被告不過本於久鼎公司之設計圖示依約製作，久鼎公司與被告間是委託承攬關係，故原告稱系爭螺絲係久鼎公司向被告採購自與事實不符。
二、被告本於久鼎公司所設計之圖示予以生產之螺絲，莫不合於契約本旨，是以往後生產而為交付，迭經久鼎公司驗收合格而為受領，此間久鼎公司從未指稱系爭螺絲有任何未合契約所定內容之瑕疵情事，故今何有可歸責於被告之債務不履行問題。
三、原告所指90年5月4日之前已安裝於自行車管之系爭螺絲，嗣於92年6月28日發生斷裂之情，審其所提卷物，固屬不爭之情事，惟系爭螺絲之斷裂究係出於過失或故意之人為因素，或係出於不可預見之自然因素，抑或出於其他因素，乃未見其有進一步之舉證說明，而僅空口白言，如何令人折服。故原告所稱：「消費者RobertO.Gamache，Robe
rtO.Gamache於92年6月28日騎乘上開520型號之自行車時，因自行車座管螺絲突然斷裂，導致RobertO.Gamache右臀粉碎性骨折嚴重受傷」乙節，被告予以否認。
四、至於原告另言其更於95年3月3日代表久鼎公司與消費者RobertO.Gamache及其配偶達成和解，並賠付美金160,000元乙節，經核消費者所受實際損害是否有如此之高？原告是否有實際賠付？原告可否逕以該和解金額拘束應付損害賠償責任之人？均在在與損害賠償僅在填補實際損害之基本原則息息相關，因之，縱退步而言，認為原告主張被告應負不完全給付之損害賠償責任可採，其是否即可直接援引如上資料以為本件請求之基礎，實充滿諸多置疑之處，殊值再三審酌。況被告否認所有國外的資料，因為被告沒有參與，包括RobertO.Gamache有受傷、是因為自行車管突然斷裂而受傷。又雖不否認久鼎公司於94年11月11日委請律師發函予被告，但否認有訴訟告知，原告也沒有告知被告與國外客戶的實質損害多少就達成和解。
五、實則，被告乃係本於久鼎公司所提供之設計圖示而為系爭螺絲之生產，此間莫不合於契約本旨，除被告出貨前自行檢測外，更經久鼎公司驗收合格後方為受領，故縱認系爭螺絲存有結構性之問題導致日後之斷裂，此亦絕不可歸責於被告，故今被告何來應擔負可歸責於被告之不完全給付債務不履行之損害賠償責任。又螺絲斷裂有可能是設計本來就有問題，設計包括強度或是材質的指定，如果組裝有偏差，結構上會有細部長久的振動也有可能發生斷裂；也可能是進貨後很久才安裝，可能保養不當，進而透過電鍍來美化表面，這樣影響到螺絲的強度。坐墊是可以調整，如果使用者再重行調整坐墊過程中組裝不當，長久也可能結構上會有細部長久的振動也有可能發生斷裂。如果是使用者刻意而為更不再話下。
六、何況依原告所自陳，系爭螺絲被告早在88年間送交久鼎公司，於90年5月4日方安裝於有系爭螺絲之自行車，出售予RobertO.Gamache。而後再至92年6月28日方告發生斷裂之情。由此以觀，當見系爭螺絲從交付給久鼎公司後，一直到發生斷裂之情，已然歷經4年多的時間。在歷時甚久之該段期間，系爭螺絲是否再有他力介入而致改變結構（如再經電鍍加工、疏於管理、保養失當、經外力折損等等），亦不無可能。因之，原告僅因系爭螺絲之斷裂，即率指此出於被告之不完全給付所致，究不可採。此外，縱使系爭螺絲有金屬疲勞情形，金屬疲勞是物質結構的必然發生的情況，這跟可不可歸責於被告是二回事，金屬疲勞是屬不可抗力的因素。
七、雖原告另言其曾將系爭斷裂之螺絲送請美國知名之鑑定公司為鑑定，並指出斷裂之原因乃在系爭螺絲有彈性疲乏之跡象，但該鑑定報告畢竟出於原告自行委託之結果本質上自屬私文書之性質，故被告特予否認該鑑定報告之形式及實質真正。況撇開該鑑定報告內容真正與否不論，該鑑定報告所言之彈性疲乏（似應為金屬疲勞、材料疲勞之意），不過在說明一種物理現象，亦即以物理背景而言，所有的金屬的微小結構都是由堆疊在一起的晶格組成的，晶格又是由金屬分子組成的，晶格之間的連接有一定的強度和韌性，所有晶格的強度構成了我們知道的金屬性能（強度、硬度、韌性、延展性等等）。當晶格的連接受到外力作用而斷裂或者晶格之間有雜質的時候，會導致某一組晶格錯位，強度下降（稱為細小裂紋或者擴散源），如果外力的作用繼續存在，細小裂紋就會擴散，當擴散達一定程度的時候，金屬的強度就會猛然下降，金屬結構發生解體、斷裂。造成金屬疲勞失效的外力型態有2種，一種是大能量一次性受力，比如爆炸，另一種是小能量反覆受力，如以反覆彎折方式折斷1根鐵絲就是。以上「受力→晶格錯位滑移→擴散→繼續受力→再擴散→強度崩解→失效」的過程，就稱為金屬疲勞。是以，所有金屬結構都會發生金屬疲勞，美國軍艦也曾經因為金屬疲勞而瞬間從中斷裂。
八、綜上，金屬疲勞既是外力持續作用所導致之必然結果，則與被告無任何牽連關係可言。故而，原告稱斷裂係因金屬疲勞所致，即認為是被告應負不完全給付之法律責任，此一論點究不可採，況系爭螺絲之尺寸、規格都是久鼎公司提供，縱然系爭螺絲有斷裂，亦應由久鼎公司負責。
九、否認原告所提出公證報告真正，比利時該件所附螺絲與本件系爭螺絲型號是否相同有待查明。否認原告主張系爭螺絲使用應長達十年以上不斷裂等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
參、兩造不爭執之事項：
一、久鼎公司係製造自行車座管零件外銷之廠商，對於上開座管零件向原告投保第三人產品責任險，保險單號碼為1400字第942050330號，保險期間為94年9月27日中午12時起，至95年9月27日中午12時止，並約定腳踏車零件造成之危險責任追溯日自西元1998年9月27日開始。
二、系爭螺絲為被告所製造，其尺寸、規格、材質、強度係依據久鼎公司之要求所製作。
三、系爭螺絲於90年5月4日前已安裝於自行車管，嗣於92年6月28日發生斷裂。
肆、兩造爭執事項：
一、久鼎公司於88年間與被告間，就系爭螺絲採購契約之性質，究為買賣契約？抑為承攬契約？
二、系爭螺絲斷裂原因應由何人負舉證責任？
三、系爭螺絲斷裂原因是否為彈性疲乏？或為其他原因？系爭螺絲是否欠缺應有之品質？被告有無可歸責事由，而須負不完全給付之債務不履行損害賠償責任？
四、RobertO.Gamache是否於92年6月28日因自行車座管螺絲突然斷裂，導致受有右臀粉碎性骨折之傷害？
五、RobertO.Gamache所受傷害之損害是否已高達美金160,000元？原告是否已將和解金額美金160,000元賠償RobertO.Gamache？原告可否逕以該和解金額拘束應付損害賠償責任之人？RobertO.Gamache本身有無與有過失？
伍、得心證之理由：
一、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第227條定有明文。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條另定有明文。本件原告主張系爭螺絲使用2年即斷裂，有金屬疲乏現象，足見被告有不完全給付之情形，被告則否認有不完全給付之情形，查原告既依民法第227條規定請求被告損害賠償，前提為原告應先舉證被告有不完全給付之情形。至原告所引用之最高法院82年度台上字第267號裁判要旨，就是否不可歸責於被告之事由部分應由被告舉證固非無據，然就被告是否有不完全給付之部分，原告仍有先行舉證之責。查本件暫且不論久鼎公司與被告間之契約性質為何，亦不論RobertO.Gamache是否因其自行車座管之螺絲因彈性疲乏而突然斷裂而受有右臀粉碎性骨折之傷害，縱認原告此部分主張均屬為真，惟本院認為自行車座管螺絲本身縱有彈性疲乏之事實，尚不足證明被告有不完全給付之事實，蓋系爭螺絲係於88年所製造，90年5月4日前已安裝於自行車管，嗣於92年6月28日發生斷裂，此為兩造所不爭執，故從製造至發生斷裂中間已經過將近4年之時間，其金屬疲勞之原因究係被告一開始生產時即已有晶格斷裂或者晶格之間有雜質存在之事實或係此4年中間，因有他力介入而致改變結構（如再經電鍍加工、疏於管理、組裝不當、保養失當、經外力折損)而產生金屬疲勞，即非無疑。雖原告又提出被告公司製作的螺絲賣給訴外人久鼎公司以後，再賣給訴外人美利達企業在比利時也發生斷裂造成消費者損害，並提出公證報告為證，被告則否認原告所提出公證報告真正，並抗辯比利時該件所附螺絲與本件系爭螺絲型號是否相同有待查明。查設若原告所提出之公證報告為真正，且其內所涉及之螺絲與系爭螺絲亦為同一種型號，然查，該公證報告內記載損害之原因為「由於一顆位在椅座底下，用來固定椅座支柱之螺絲栓損壞。這顆螺絲栓的頂部被拴得太緊。這個可能是因拉扯太用力而導致栓得過緊，所以導致之後若震動或有重量，這顆螺絲栓就會彎曲或損壞。況且，這顆螺絲栓本身的材質也不適合用來運用在這方面」，足見在組裝之過程鬆緊的確會影響螺絲栓本身之強度，再者，螺絲栓本身之材質亦會影響螺絲栓本身之強度，而兩造爭執在美國羅德島發生意外之系爭螺絲乃被告依原告設計之規格、尺寸、材質、強度所製作，故其金屬彈性疲乏之原因是否究為被告製造時有瑕疵或不完全給付更非無疑。而原告就此部分又未另舉行舉證證明被告於88年交貨時即已有晶格斷裂或者晶格雜質之存在，僅以系爭螺絲使用2年間即斷裂遽而認定被告生產之螺絲品質有瑕疵，尚屬率斷。則原告主張被告有不完全給付之情形，本院認尚不足採。
二、綜上所述，原告既不能證明被告有不完全給付之情形，則原告依民法第227條規定，代位久鼎公司請求被告應給付原告美金140,000元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，則屬無據。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
三、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均與本院前揭判斷無違，毋庸再予一一論述，附此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國96年12月17日
民事第二庭法官詹秀錦以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國96年12月17日
書記官陳秀香