裁判字號：臺灣桃園地方法院109年訴字第1282號刑事判決
裁判日期：民國110年08月25日
裁判案由：違反藥事法
臺灣桃園地方法院刑事判決109年度訴字第1282號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告威尼斯藥廠有限公司代表人闕玉珠被告詹智存上列被告等因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第11865號），本院判決如下：
主文
壹、威尼斯藥廠有限公司因其從業人員執行業務犯修正前藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，科罰金新臺幣拾伍萬元。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰壹拾壹萬貳仟柒佰貳拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
貳、詹智存共同犯修正前藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，處有期徒刑肆月。緩刑貳年，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣拾萬元。
事實
一、詹智存為威尼斯藥廠有限公司（下稱威尼斯公司)之業務經理，負責該公司製造藥品、販售等業務，而為該公司之從業人員，其明知製造藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造；經核准製造之藥物，非經中央衛生主管機關之核准，不得變更原登記事項；且未經核准擅自製造，或所含有效成分之名稱與核准不符之藥品，即屬偽藥，不得製造；且明知協宏醫藥生技有限公司（下稱協宏公司)所販售之「協宏克異痛貼布」（下稱克異痛貼布），係委託三陽製藥廠股份有限公司（下稱三陽公司）所製作，含有Indomethacin西藥成分之貼布，如由其他藥廠製作克異痛貼布，須依上開規定申請變更製藥廠，並應按許可證所載藥品成分製作，竟與協宏公司及其負責人 黃美衿 （違反藥事法部分，業經臺灣 雲林 地方法院以105年度訴字第283號判決有罪確定)基於共同製造及販賣偽藥之犯意聯絡，未經申請變更許可證之製藥廠名，自民國101年10月19日起至103年4月16日止（起訴書記載係自
101年10月25日起，應予更正），受協宏公司委託，在威尼斯公司製作不含Indomethacin成分，而含Diphenhydramine、Menthol與Methylsalicylate等西藥成分之克異痛貼布，再如附表所示出貨予協宏公司販賣，威尼斯公司並因而獲有新臺幣（下同）111萬2,725元之收入。嗣經黃美衿及其夫 林宏田 於臺灣雲林地方法院審判中陳述上情，經循線查明。
二、案經臺灣雲林地方法院法官告發臺灣雲林地方檢察署檢察官陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），被告威尼斯公司之代表人闕玉珠、被告詹智存於本院準備程序中均已同意上開證據具有證據能力（本院訴字卷第45頁），而被告威尼斯公司、詹智存、檢察官迄於言詞辯論終結前亦未就證據能力聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無違法、不當或顯不可信，認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5，認前揭供述證據均有證據能力。
二、本判決以下所引用之非供述證據，與本件事實具有自然關聯性，且屬書證、物證性質，又無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證調查程序，況檢察官、被告威尼斯公司、詹智存對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前揭犯罪事實，業據被告威尼斯公司之代表人闕玉珠、被告
詹智存於本院準備程序、審理中均坦承不諱（本院訴字卷第
43、94頁），並有證人即另案共犯黃美衿於另案偵查、準備程序及審理中之證述（雲林檢104他136卷第53頁，雲林檢
104偵2399卷第21-23、87-89、157-159、227、359-36
3、389-391頁；雲林地方法院105訴283卷一第53-54、277-280、299-302頁，雲林地方法院105訴283卷二第215-218頁），證人林宏田於另案偵查、審理及本案偵查中之證述（雲林檢104他136卷第53頁，雲林地方法院105訴28
3卷二第106-123頁，108偵11865卷第23-25頁）在卷可佐，且有屏東縣政府衛生局104年1月15日屏衛藥字第10430137400號函（雲林檢104他136卷第3頁）、雲林縣政府
104年3月26日府衛藥字第1044000420號函（雲林檢104他
136卷第61-63頁）、衛生福利部食品藥物管理署104年3月6日FDA研字第1040005808號函及所附報告書（雲林檢10
4他136卷第65-66頁）、衛生福利部食品藥物管理署104年3月6日FDA研字第1040005810號函及所附報告書（雲林檢104他136卷第67-68頁）、衛生福利部食品藥物管理署
104年3月16日FDA研字第1040005809號函及所附報告書（雲林檢104他136卷第69-70頁）、威尼斯公司出貨表單（雲林檢104偵2399卷第43頁）、威尼斯公司之估價單（雲林檢104偵2399卷第117、119頁）、威尼斯公司報價單（雲林檢104偵2399卷第45頁）、被告詹智存與證人林宏田之電子郵件截圖畫面（雲林檢104偵2399卷第47-59、177-183、189-207頁）附卷可參，足認被告威尼斯公司之代表人闕玉珠前揭陳述可信，且被告詹智存前揭自白與事實相符，均可採信。
㈡綜上，本案事證明確，被告威尼斯公司、詹智存之犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠新舊法比較：
行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。本案所涉藥事法第82條、第83條、第87條於104年12月2日修正，修正後之藥事法第82條第1項將併科罰金之數額自「1千萬元」提高為「1億元」，修正後之藥事法第83條第1項則將併科罰金之數額自「5百萬元」提高為「5千萬元」、修正後之藥事法第87條將「亦科以各該條之罰金」提高為「亦科以各該條十倍以下之罰金」。是以，修正後規定對被告威尼斯公司、詹智存均較為不利，應依刑法第2條第1項規定，適用104年12月2日修正前即行為時之法律。
㈡論罪：
1.核被告詹智存所為，係犯修正前藥事法第82條第1項製造偽藥罪、第83條第1項販賣偽藥罪。被告詹智存製造偽藥之目的，即在於出售牟利，其製造之初即具有販賣意圖，製造與販賣行為間，具局部同一，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之製造偽藥罪處斷。又被告詹智存自101年10月19日起至103年4月16日止受協宏公司委託，於附表所示時間多次出貨予協宏公司，係基於同一犯罪決意而為，且在密集期間內以相同之方式持續進行，是此犯行具有反覆、延續實行之特徵，依社會通念應以包括之一罪評價，論以集合犯。又被告詹智存雖於102年7月23日至同年月31日間製造並販賣含有西藥成分「Diphenhydram
ine」之「千斤拔彈性」精油貼布予他人，經臺灣臺北地方法院以103年度訴字第310號案件（下稱前案）受理，認定被告詹智存犯修正前藥事法第82條第1項之製造偽藥罪，並判處有期徒刑4月，緩刑2年確定，此有前揭判決之查詢資料在卷可稽（108偵11865卷第205-207頁），然前案犯罪事實所示被告詹智存所製造及販賣之偽藥，與本案所犯不同，且販賣對象及共犯型態亦屬有異，本院於審理中與被告詹智存確認前案之犯罪事實與本案無涉（本院訴字卷第92頁），自不影響本案之論罪科刑，附此說明。
2.核被告威尼斯公司，因其從業人員即被告詹智存執行業務，而犯修正前藥事法第82條第1項之製造偽藥罪，對被告威尼斯公司應依修正前藥事法第87條規定各科以修正前藥事法第82條第1項之罰金刑。
㈢共同正犯：
被告詹智存、另案共同被告黃美衿、協宏公司就本案犯行，有犯罪聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣爰以行為人責任為基礎，審酌被告威尼斯公司、詹智存未能
遵守國家藥物管理之規範，於未取得藥品許可證下，擅自製造、販賣偽藥，有損國家對於藥物之管理，並對國人之健康造成潛在威脅，應予非難；惟衡酌被告威尼斯公司、詹智存終知坦承犯行，犯後態度良好，又被告詹智存本案之犯罪時間，均係在其前案經提起公訴之前，此有前案起訴書即臺灣臺北地方檢察署檢察官103年度偵字第10208號案件起訴書在卷可參（108偵11865卷第199-203頁），而被告詹智存前案經提起公訴後，除本案外並無其他藥事法案件再經追訴，此有被告詹智存之臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，足見被告詹智存因前案藥事法案件經提起公訴後，非無悛悔，且素行良好，兼衡被告詹智存自述之家庭經濟狀況及智識程度（本院訴字卷第95頁），以及犯罪動機、目的、手段、製造及販賣偽藥之數量、價值，被告威尼斯公司所獲利益等一切情狀，就被告威尼斯公司科處如主文壹所示之罰金刑，就被告詹智存量處如主文貳所示之刑。又依刑法第41條第1項規定，得易科罰金之罪以所犯最重本刑為「5年有期徒刑以下之刑」者為限，而被告詹智存本案所犯為修正前藥事法第82條第1項製造偽藥罪，依前揭規定並不得易科罰金，是本案宣告刑雖為6個月以下，尚不得為易科罰金之諭知，惟仍得依刑法第41條第3項規定請求易服社會勞動。
㈤被告詹智存宣告緩刑及負擔：
查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（被告前雖因藥事法前，經臺灣臺北地方法院以103年度訴字第310號判處有期徒刑4月，緩刑2年確定。但其緩刑期滿未經撤銷，依據刑法第76條前段規定，其刑之宣告失其效力，即等同於未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，附此敘明），考量被告詹智存犯後業已坦承犯行，尚具悔意，且於前案經提起公訴後，未見再有涉犯違反藥事法案件之情況，業如前述，堪認其歷此偵審暨科刑之教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年，以啟自新。又為促其記取教訓避免再犯，併依同條第2項第4款規定，命被告詹智存向公庫支付如主文貳所示之金額。
參、沒收
一、被告威尼斯公司行為後，刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日修正公布，自105年7月1日起施行，新法認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，且應適用裁判時法，刑法第2條第2項、第五章之一「沒收」之立法理由及刑法施行法第10條之3第1項規定參照，故本案關於沒收部分，均適用修正後刑法沒收之規定，不生新舊法比較之問題，合先敘明。
二、經查，被告威尼斯公司自101年10月19日起至103年4月16日止，受協宏公司委託製作克異痛貼布，並如附表所示出貨予協宏公司販賣一情，除經本院與被告詹智存確認外（本院訴字卷第44、94-95頁），並有威尼斯公司出貨表單（雲林檢104偵2399卷第43頁）、威尼斯公司之估價單（雲林檢
104偵2399卷第117、119頁）在卷可稽，足認被告威尼斯公司因本案犯行獲有111萬2,725元之收入，本院亦於審理中向被告威尼斯公司之代表人闕玉珠、被告詹智存就此部分確認（本院訴字卷第94-95頁），當予諭知沒收，並於一部或全部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。又被告威尼斯公司本案製作偽藥之犯行固有投入相關成本，然此犯罪成本不得自犯罪所得中扣除，方能達到遏止犯罪之立法目的，附此說明。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項，修正前藥事法第82條第1項、第83條第1項、第87條，刑法第2條第1項、第2項、第11條、第28條、第55條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條之1第1項、第2項第3款、第3項，判決如主文。
本案經檢察官李承陶提起公訴，檢察官董諭、林欣怡到庭執行職務。
中華民國110年8月25日
刑事第四庭審判長法官黃柏嘉
法官涂偉俊法官張家豪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡宗豪中華民國110年8月26日附錄本案論罪科刑法條：
95年5月30日修正後、104年12月2日修正前之藥事法第82條製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，致重傷者，處七年以上有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處三年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
95年5月30日修正後、104年12月2日修正前之藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
82年2月5日修正後、104年12月2日修正前之藥事法第87條法人之代表人，法人或自然人之代理人，受僱人，或其他從業人員，因執行業務，犯第八十二條至第八十六條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。
附表┌──┬────────┬──────────┬──┬─────┬─────┬──────┐│編號│進貨日期│品名規格│單位│數量│單價│金額│││││││（新臺幣）│（新臺幣）│├──┼────────┼──────────┼──┼─────┼─────┼──────┤│1│101年10月19日│克異痛貼布8片│包│1,470│16元│2萬3,520元│├──┼────────┼──────────┼──┼─────┼─────┼──────┤│2│101年10月23日│克異痛貼布8片│包│1,609│16元│2萬5,744元│├──┼────────┼──────────┼──┼─────┼─────┼──────┤│3│101年11月28日│克異痛貼布8片│包│5,250│16元│8萬4,000元│├──┼────────┼──────────┼──┼─────┼─────┼──────┤│4│101年12月4日│克異痛貼布8片│包│1萬1,085│16元│17萬7,360元│├──┼────────┼──────────┼──┼─────┼─────┼──────┤│5│101年12月25日│克異痛貼布10S│包│5,709│20.6元│11萬7,605元│├──┼────────┼──────────┼──┼─────┼─────┼──────┤│6│102年8月22日│克異痛貼布10S│包│5,152│20.6元│10萬6,131元│├──┼────────┼──────────┼──┼─────┼─────┼──────┤│7│102年10月11日│克異痛貼布8片│包│2,520│16元│4萬0,320元│├──┼────────┼──────────┼──┼─────┼─────┼──────┤│8│102年10月16日│克異痛貼布8片│包│2,100│16元│3萬3,600元│├──┼────────┼──────────┼──┼─────┼─────┼──────┤│9│102年10月18日│克異痛貼布8片│包│3,570│16元│5萬7,120元│├──┼────────┼──────────┼──┼─────┼─────┼──────┤│10│102年10月22日│克異痛貼布8片│包│7,770│16元│12萬4,320元│├──┼────────┼──────────┼──┼─────┼─────┼──────┤│11│102年10月25日│克異痛貼布8片│包│75│16元│1,200元│├──┼────────┼──────────┼──┼─────┼─────┼──────┤│12│102年12月26日│克異痛貼布4片（彩）│包│3,190│10.5元│3萬3,495元│├──┼────────┼──────────┼──┼─────┼─────┼──────┤│13│103年4月3日│克異痛貼布8片│包│2,730│18.4元│5萬0,232元│├──┼────────┼──────────┼──┼─────┼─────┼──────┤│14│103年4月16日│克異痛貼布8片│包│1萬2,939│18.4元│23萬8,078元│││││││││├──┴────────┴──────────┴──┴─────┴─────┴──────┤│總金額：111萬2,725元│└────────────────────────────────────────────┘