裁判字號：臺灣桃園地方法院110年訴字第448號刑事判決
裁判日期：民國110年08月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決110年度訴字第448號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告黃曾顯選任辯護人江仁俊律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第37324號），本院判決如下：
主文黃曾顯販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑伍年肆月。
扣案如附表一編號1所示之物，均沒收銷燬；扣案如附表一編號
2所示之物，沒收。
事實
一、黃曾顯明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，非經許可不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年11月22日下午1時50分許起，透過通訊軟體Line，以暱稱「黃曾顯」主動與喬裝買家之員警 陳冠州 聯繫，並以「你那有辦法嗎」等隱含販售毒品之訊息向員警陳冠州兜售甲基安非他命，因員警陳冠州察覺上開文字有異，遂佯裝毒品買家，雙方議定以新臺幣（下同）20,000元之價格（起訴書誤載為50,000元，應予更正）交易
5包甲基安非他命（共5公克），並相約在址設桃園市○○區○○路0段00號之統一便利超商進行交易。嗣黃曾顯於
109年12月4日（起訴書誤載為109年12月14日，應予更正）下午5時1分許抵達上開交易地點，並取出上開包裝成一袋之甲基安非他命（內含5包甲基安非他命）欲交付予員警時，即遭員警逮捕，並扣得如附表一所示之物。
二、案經桃園市政府警察局楊梅分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、供述證據按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。經查，本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告黃曾顯及其辯護人於本院準備程序及審理期日，均表示同意有證據能力（見本院110年度訴字第448號卷第51頁、第110頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第
159條之5第1項之規定，認均有證據能力。
二、非供述證據本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關連性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執（見本院110年度訴字第448號卷第51頁、第110頁至第111頁），堪認有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之依據及理由訊據被告固坦承其於109年12月4日下午5時1分許，與員警相約在桃園市○○區○○路0段00號之統一便利超商見面，惟矢口否認有與喬裝買家之員警交易甲基安非他命，其與辯護人均辯稱：被告當天前往上開便利超商，係為與喬裝買家之員警交易翡翠，並非甲基安非他命，員警於現場扣得之甲基安非他命1包，係被告本身所持有，非與員警相約交易之標的物云云。經查：
（一）被告於109年11月22日下午1時50分許，透過通訊軟體Line，以暱稱「黃曾顯」主動與喬裝買家之員警陳冠州聯繫，嗣雙方約定於109年12月4日下午5時1分許在桃園市○○區○○路○段○○號之統一便利超商見面，嗣被告在該地點遭員警逮捕，扣得如附表一所示之物等節，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序均供承不諱（見桃園地檢10
9年度偵字第37324號卷第27頁至第33頁、第171頁至第
173頁、本院110年度訴字第448號卷第50頁至第53頁），並有桃園市政府警察局楊梅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、桃園市政府警察局楊梅分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表各1份、現場照片12張在卷可佐（見桃園地檢109年度偵字第37324號卷第57頁至第63頁、第71頁、第121頁至第125頁），復有扣案物可資佐證。又扣案如附表一編號1所示之白色結晶5包（驗前毛重4.1006公克，鑑驗取用0.0103公克，驗餘毛重4.0903公克），經詮昕科技股份有限公司以氣相層析質譜儀進行鑑定，檢測出含有甲基安非他命成分，有毒品原物檢驗報告1紙（報告日期：109/12/21、報告編號：D0000000）在卷可參（見桃園地檢109年度偵字第37324號卷第18
1頁），此部分事實，首堪認定。
（二）證人即喬裝買家之員警陳冠州於偵訊時證稱：「一開始是對方加我Line，他問我我是誰，我沒有理他，後來他又密我說你那裡有沒有辦法，我想是詐騙，所以沒有理他，後來我反問他什麼東西有辦法，他說你知道的，依我的經驗法則，被告應該是有在用毒品，我問他是男的、女的？他就回我說我都有，後續他一直打電話，我才嘗試約他出來。男的是甲基安非他命，女的是海洛因，這是毒品人口會使用的術語。109年12月4日凌晨，黃曾顯打電話跟我說甲基安非他命漲價。1個、2個，是指1克、2克的甲基安非他命，1個4就是1克4,000元。黃曾顯說『我收到外面是出到65』，意思就是1克6,500元，因為他講的這些話跟市價差太多，我在黃曾顯約出來的前一個晚上還以為他是騙人的，但黃曾顯很積極，我才想試試看。」，於本院審理時證稱：「一開始黃曾顯傳遊戲連結給我，但我沒有理他，過一段時間，黃曾顯又聯繫我，問我『有沒有辦法』，我大概知道是什麼意思，後來我有反問他，我才確定應該是網路兜售違禁物品，但我覺得他講的價格與市價差距過大，所以中間放過他好幾次鴿子。前一天晚上被告打電話過來時，我還有跟被告確認，我說1公克甲基安非他命多少錢，被告跟我說1公克6,000元，我後來有殺價，1公克是4,500元，因為現在市面零售價是1公克2,000元至2,500元，我覺得他是騙人的，只是被告一直找我，我才想約出去試試看。對話紀錄中談論『男的』是甲基安非他命，『女的』是海洛因；『小的』是磨成細粉狀，『大的』是塊狀。」、「被告說他準備很久，我放他這麼多次鴿子，因為被告價錢有提高，我才會跟他說不然拿1、2個就好。」、「最後交易價格是1公克4,000元，總共5公克。」（見桃園地檢109年度偵字第37324號卷第193頁至第195頁、本院110年度訴字第448號卷第
103頁至第108頁），又細繹被告與喬裝買家員警陳冠州之通訊軟體Line對話紀錄，被告主動詢問喬裝買家之員警「男的女的」、「我只剩女的，男的要等明天」、「現在東西都漲你知道吧，你要5個是大個還小的」，有對話紀錄截圖16張在卷可佐（見桃園地檢109年度偵字第00000號卷第127頁至第141頁反面），且依被告與喬裝買家員警相約於109年12月4日交易前之對話譯文，被告向喬裝成買家之員警稱「喂你要是確定到時候1個4給你」、「看現在1都要等到過年了」，有對話譯文1份在卷可佐（見桃園地檢109年度偵字第37324號卷第143頁至第145頁反面），觀諸上開被告與員警間之對話紀錄，被告持續以隱含毒品意涵之「男的」、「女的」、「大個」、「小的」等訊息與員警交談，再參以被告之前案紀錄所示，被告自90年間起，即陸續因違反毒品危害防制條例案件，經各法院判處有罪之判決確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參（見本院110年度訴字第448號卷第17頁至第26頁），被告既非初次接觸毒品，且上開暗語均恰與毒品施用人口習慣之暗語相同，況當喬裝買家之員警告知被告「我也怕，快過年了，不想出事」等語，被告亦向被告表示「了解」，足認被告與喬裝買家之員警約定交易之標的物即係遭查緝之違禁物，否則有何擔心出事之必要，故喬裝買家之員警陳冠州上開證述其與被告本次交易之標的物即係毒品乙節，孰堪採信。
（三）再者，證人即員警 張赫文 於本院審理時證稱：「當天是下雨天，被告進來時穿雨衣，他進來後將雨衣脫掉開始寒暄，被告問我錢有沒有，我問他東西有沒有帶，一手交錢一手交貨，我起身打暗號給陳冠州員警，陳冠州員警就過來逮捕，被告看到後就把毒品丟在便利商店餐桌的地上。」、「被告當初是從胸口處拿出，我當初的印象是報紙，我可以很確定他只有拿1包東西，沒有其他的東西。」（見本院110年度訴字第448號卷第108頁至第110頁），酌諸上開被告遭逮捕之現場畫面所示，被告前方桌上放置1包由衛生紙包裝之物品，而衛生紙內則係包裝扣案如附表一編號1所示之白色結晶5包，亦恰與被告與喬裝買家員警陳冠州於上開交易時間見面前之對話內容所約定「不然拿5個」之交易數量相符（見桃園地檢109年度偵字第00
000號卷第145頁反面），故當員警張赫文佯裝成買家與被告在桃園市○○區○○路0段00號之統一便利超商內欲進行交易，被告既係拿出扣案如附表一編號1所示之物品，亦未拿出其餘物品，則被告於上開交易時間，與喬裝成買家之員警相約在上開交易地點交易之標的物即係扣案如附表一編號1所示之甲基安非他命，自堪認定。
（四）販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因毒品量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理。本件被告與警員佯稱之毒品買家素不相識，且觀諸上開被告與喬裝買家之員警間對話內容，被告向員警告知「你要是確定要到時候1個4給你」，員警回稱「1個4喔，不能再便宜一點喔」，被告則告知員警「你讓我虧本喔」（見桃園地檢109年度偵字第00000號卷第145頁），足見被告以1克4,000元價格販售甲基安非他命予員警，主觀即係為了賺取毒品差價之利益，益認其主觀上當具有販賣以營利之意圖。
（五）被告及其辯護人雖以前詞置辯，然查：
1.被告雖辯稱其與喬裝買家之員警交易之標的物係翡翠、石頭等物，而非甲基安非他命云云，然無論係翡翠、石頭均非遭主管機關查緝之違禁物，被告有何必要以「男的」、「女的」等暗語與員警討論交易內容，況若被告確與員警交易翡翠、石頭，被告與員警既不相識，豈有可能被告均無庸提供翡翠、石頭等交易物之照片予員警確認，而僅需與員警確認交易數量、金額，上開交易情節核與被告所辯稱係與員警交易翡翠、石頭等辯詞，顯不相符；再者，倘若被告係與員警交易翡翠、石頭，被告於上開交易時間、地點，豈會均未攜帶翡翠、石頭，反而係攜帶交易數量恰巧相符之甲基安非他命，故被告上開空言辯解係與員警交易翡翠、石頭等辯詞，顯與其上開交易之通訊軟體截圖、對話譯文均不相符，自難採信。至於辯護人雖為被告辯稱被告所販售物品之售價與一般販售毒品之市價相差甚大，顯見被告並非販售毒品云云，然毒品交易之金額，本即買受人及出賣人間達成合意即可，縱使被告販售甲基安非他命之價格與一般價售甲基安非他命之價額落差甚大，亦僅係被告賺取差價之利潤較高，實無法據此作為被告有利之認定。
2.至於被告雖於警詢時辯稱係因為其朋友欠錢，其朋友遂持扣案如附表一編號1所示之甲基安非他命抵償，讓其換現金云云，姑不論被告未明確指出其朋友積欠之款項為何，縱被告確實係因其友人欠債，而取得該名友人抵償之甲基安非他命，被告卻再將甲基安非他命轉手販售予他人，被告主觀上自具有營利之意圖甚明。
（六）綜上所述，本件事證明確，被告上揭所辯，僅係卸責之詞，被告之犯行堪可認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年度第
4次刑事庭會議決議參照）。經查，本件被告主動以通訊軟體Line與桃園市政府警察局楊梅分局埔頂派出所之員警陳冠州聯繫，因員警察覺被告詢問隱含販售毒品之訊息，遂與被告相約交易毒品之時間、地點，由被告依約攜帶甲基安非他命前往約定地點交貨、取款，進而由員警陳冠州、張赫文查獲本案犯行，足認被告本即有販賣上開毒品甲基安非他命之故意，且已著手實行販毒，惟因員警陳冠州、張赫文為辦案所需而無購買毒品之真意，致不能真正完成販賣行為，而屬販賣未遂。
（二）是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第
2項之販賣第二級毒品未遂罪。
（三）被告已著手於販賣第二級毒品犯行，然未生既遂結果，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。
（四）被告無刑法第47條第1項累犯加重之適用
1.按司法院大法官解釋775號針對刑法第47條第1項之適用表示「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。」，解釋理由書載明「系爭規定（即刑法第47條第1項）一不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。」。依據大法官解釋之意旨，刑法第47條第1項之適用雖未違反一行為不二罰之原則，然該規定卻未區分前罪與後罪之犯罪情節，顯有違比例原則，是以，有無刑法第47條第1項之適用，應就構成刑法第47條第1項要件之前罪與後案之本罪就犯罪情節、侵犯之法益予以相較，衡酌有無必要透過累犯加重制度處罰其特別惡性或危害，以達累犯制度其特別預防之目的。
2.被告前於106年間，因公共危險案件，經本院以106年度壢交簡字第487號判決判處有期徒刑2月確定，並於106年10月2日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參（見本院110年度訴字第448號卷第17頁至第26頁），衡酌被告前案所觸犯之罪名係不能安全駕駛罪，主要在遏止酒後駕車對公眾交通往來之危害，與本案被告所犯毒品危害防制條例為防堵毒品流動之販賣第二級毒品罪，無論係保護法益、侵害之罪名，均顯非相同，被告雖於受上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本罪，惟依照上開大法官解釋意旨，尚無法因此認被告有何需藉由累犯加重之制度處罰其特別惡性或危害，是以，本件被告所犯之罪無庸依刑法第47條第1項累犯加重之規定加重其刑。
（五）爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命足以殘害人之身體健康，為牟個人私利，無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，仍本於營利意圖，販賣甲基安非他命，並前往交易地點欲賣出甲基安非他命以牟利，幸因係由員警喬裝買家交易，被告販賣第二級毒品之犯行始未得逞，被告輕忽毒品氾濫恐對社會治安、他人身體健康之危害，所為實有不該，應予責難；惟斟酌本案販賣甲基安非他命之數量，顯非集團控制者或大盤毒梟，且甲基安非他命亦尚未流入市面，兼衡被告於警詢時自陳專科肄業之智識程度、業工、家庭經濟狀況勉持（見桃園地檢109年度偵字第37324號卷第27頁），暨考量犯罪之動機、手段、生活狀況、犯罪情節、毒品交易之價格與數量、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收
（一）按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。本件扣案如附表一編號1所示之白色結晶5包（驗前毛重4.1006公克，鑑驗取用0.0103公克，驗餘毛重4.0903公克），經鑑驗含有甲基安非他命成分，業如上述，係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，自應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段諭知沒收銷燬；至於取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，爰不另諭知沒收銷燬。又盛裝上開甲基安非他命之包裝袋，因其內仍會殘留微量毒品，無論依何種方式均難與之完全析離，此為本院職務上所已知之事項，應併予諭知沒收銷燬之。
（二）按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案之華為牌行動電話1支（IMEI碼：000000000000000、000000000000000），為本件被告與喬裝買家之員警聯繫所用，業據被告於本院準備程序時時供述在卷（見本院110年度訴字第448號卷第50頁），該支行動電話既係供被告販賣第二級毒品所用之物，自應依前揭規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官曾柏涵偵查起訴，檢察官洪鈺勛到庭執行職務。
中華民國110年8月25日
刑事第十二庭審判長法官張宏任
法官林姿秀法官潘曉萱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡忠晏中華民國110年8月25日附表一┌──┬────────┬─────┬─────────────┬─────────┐│編號│名稱│數量│備註│沒收數量│├──┼────────┼─────┼─────────────┼─────────┤│1│白色結晶│5包│驗前毛重4.1006公克，鑑驗取│1包暨包裝之塑膠袋│││││用0.0103公克，驗餘毛重4.09│與所盛裝之甲基安非│││││03公克。│他命於物理外觀上已││││││附合為一體而難以析││││││離；鑑驗用罄部分，││││││已不存在，自不得宣││││││告沒收銷燬。│├──┼────────┼─────┼─────────────┼─────────┤│2│華為牌行動電話│1支│IMEI碼：000000000000000│1支│││││000000000000000││└──┴────────┴─────┴─────────────┴─────────┘