裁判字號：臺灣南投地方法院106年訴字第227號刑事判決
裁判日期：民國107年06月06日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣南投地方法院刑事判決106年度訴字第227號公訴人臺灣南投地方檢察署檢察官被告廖秋桐選任辯護人張益隆律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第2647號），本院判決如下：
主文廖秋桐未經許可，寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑壹年柒月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹枝（槍枝管制編號為：0000000000號）沒收。
犯罪事實
一、廖秋桐明知非經中央主管機關許可，不得擅自寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，仍基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，竟於民國102年間，某日某時許，在其當時位於彰化縣○○市○○街○○○號6樓居處，受 陳文賓 （綽號 刺青賓 ）之託，代為保管陳文賓所交付之可發射子彈具殺傷力、仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍1枝（槍枝管制編號為0000000000號，下稱系爭槍枝），並寄藏於上開居處內。嗣經警於106年6月2日20時55分起至同日21時15分許，經其同意後，搜索其位於彰化縣○○市○○街○○○號7樓居處，扣得系爭槍枝，始查獲上情。
二、案經南投縣政府警察局草屯分局報請臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。經查，本判決下列所引用被告廖秋桐以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據（見本院卷第28頁），且檢察官、被告及辯護人迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、辯護人雖主張系爭槍枝乃係警方以刑事訴訟法第137條規定之附帶扣押，但未依同條第2項準用同法第131條第3項規定報告檢察官及法官，故主張違法扣押而無證據能力云云。然按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄；次按扣押，除由法官或檢察官親自實施外，得命檢察事務官、司法警察官或司法警察執行。命檢察事務官、司法警察官或司法警察執行扣押者，應於交與之搜索票或扣押裁定內，記載其事由；復按扣押，應制作收據，詳記扣押物之名目，付與所有人、持有人或保管人。扣押物，應加封緘或其他標識，由扣押之機關或公務員蓋印，刑事訴訟法第131條之1、第136條、第139條分別定有明文。經查，扣案之系爭槍枝乃南投縣政府警察局草屯分局持臺灣南投地方法院檢察署檢察官105年度他字第1082號拘票在南投縣○○市○○路○○○號拘提被告到案，並經其同意後，搜索其位於彰化縣○○市○○街○○○號7樓居處，此節有警詢筆錄（見警卷第4頁至第5頁）、臺灣南投地方法院檢察署檢察官105年度他字第1082號拘票（見警卷第16頁）、同意搜索書、南投縣政府警察局搜索筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第19頁、第20頁至第24頁）各1份在卷可查，足認系爭槍枝乃經被告同意後始搜索、扣押，非依搜索票或扣押裁定所為之扣押，應非刑事訴訟法第137條規定之附帶扣押，自無依同條第2項準用同法第131條第3項規定報告檢察官及法官之必要，是辯護人此部分主張，礙難憑採。是以，本案非供述證據之系爭槍枝，既經合法扣押在案業如上述，自得作為認定事實之基礎。
三、按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。卷附之現場及扣押物照片5幀（見警卷第25頁至第27頁），上開該照片內容均係傳達拍攝時現場情況，透過影像所傳達的情形與拍攝當時現場情形，在內容上的一致性，是透過科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之紀錄，拍攝影像並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，則無傳聞法則之適用。而以上照片與本案待證事實均具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據，附此敘明。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱（見警卷第4頁至第5頁；偵卷第16頁至第18頁；本院卷第27頁、第55頁、第72頁至第74頁），並有臺灣南投地方法院檢察署檢察官105年度他字第1082號拘票（見警卷第16頁）、同意搜索書、南投縣政府警察局搜索筆錄、扣押物收據、扣押物品目錄表（見警卷第19頁、第20頁至第24業）、槍枝初步檢視報告（見警卷第28頁至第34頁）各1份、現場及扣押物照片5幀（見警卷第25頁至第27頁）及系爭槍枝扣案可參。又扣案之系爭槍枝，經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）鑑定，經該局以檢視法、性能檢驗法鑑驗，鑑驗結果為：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）認係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，經檢視，槍管下方發現有1孔洞，可供擊發適用子彈，認具殺傷力等情。有該局106年7月13日刑鑑字第1060058491號鑑定書暨相關照片5幀（見偵卷第25頁至第26頁）附卷可稽，堪認被告自白與事實相符，足以採信，其犯行洵堪認定。
二、辯護人雖主張系爭槍枝之槍管有孔洞，且系爭槍枝未經實際射擊，僅以性能檢驗法判斷，系爭槍枝是否有殺傷力，尚非無疑云云，然查：
㈠按證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實
審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。又槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依「檢視法」、「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好、正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採（最高法院103年度台上字第298號刑事判決足供參照）。
㈡查系爭槍枝上有孔洞，而以性能檢驗法鑑定有無殺傷力，是
否足以判斷系爭槍枝無殺傷力乙節，經本院函詢刑事局，該局函稱：扣案槍枝1枝（槍枝管制編號0000000000)，雖其槍管彈室前端下方具一孔洞，惟經本局採以國內、外槍彈鑑定領域共同認可之「性能檢驗法」鑑定完畢，認具有殺傷力，考量正確、合法及安全等原則，已無需再以「動能測試法」實際進行試射之必要；另本局亦曾對同型（仿BERETTA廠M9型）且槍管下方具孔洞之槍枝進行測試，其中彈頭直徑
9.016mm，質量5.685g，經實際試射測得速度為349公尺/秒，計算其動能為346.2焦耳，換算其單位面積動能為542.
2焦耳/平方公分，故依本局實務經驗，不致影響槍枝擊發功能，認仍可供擊發具殺傷力之適用子彈使用，此有刑事局
106年12月6日刑鑑字第1068008102號鑑定函暨所附資料1份在卷可查（見本院卷第41頁至第44頁）。是以，刑事警察局考量鑑定之正確性與公正性，參酌國內、外相關鑑定方法與技術，秉持專業、科學、正確及安全等原則，採行專業領域內共同認可與符合普遍接受原則之鑑定方法與程序即「性能檢驗法」。且刑事局出具之上開鑑定書，對於扣案槍枝、子彈之種類、規格、性能及有無殺傷力等事項所為之鑑定結果，內容完備而明確，並無疑義，且該鑑定書經合法調查後，被告與辯護人均稱無意見（見本院卷第55頁），應具有證據能力與證明力，自得採為判斷。故系爭槍枝確屬可發射子彈且具殺傷力之槍枝無訛，辯護人此部分辯詞，尚屬無據，難以採信。
三、綜上所述，本案事證明確，應依法論罪科刑。
四、論罪科刑㈠按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必
先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）。按未經許可持有、寄藏槍枝，其持有、寄藏之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有、寄藏該槍枝，罪即成立，至其持有、寄藏行為終了時，均論為一罪，不得割裂。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。另被告自102年間某日收受寄藏上開具有殺傷力之槍時起，至106年6月2日為警搜索扣押查獲為止，寄藏上開槍枝之行為，係屬繼續犯，應論以實質上一罪。被告寄藏槍枝之行為，當然包含持有之性質，故其持有槍枝行為應為其寄藏槍枝等行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告係涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，容有誤會，而「持有」與「寄藏」兩者罪名雖有不同，惟其基礎社會事實同一，並規定在同一法條，僅其行為態樣有所不同，故不發生變更起訴法條之問題。㈡按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照最高法院95年度台上字第6157號判決）。查被告所犯上開犯行之法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑，而被告寄藏系爭槍枝後，未曾以系爭槍枝供犯罪之用，業經其陳明在卷（見警卷第
5頁），並未因此造成公眾或他人之現實惡害，卷內亦無事證足以證明其乃意圖持以危害他人生命財產安全或社會秩序之動機而犯罪，顯見其寄藏系爭槍枝對社會之危害性實屬輕微，顯見僅係一時思慮未周，以致誤蹈法網，就本案言，對於被告確有法重情輕之感，其犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，對其所犯上開之罪酌減其刑。
㈢爰審酌被告曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經法院判處
罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在案足佐，仍不知悔改，而其明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物，未經中央主管機關許可，不得寄藏，竟然無視國家禁令，受陳文賓所託而非法寄藏，不僅危害社會秩序，並且威脅他人安全，行為實有不該；其犯後坦承犯行、具有悔意；寄藏之槍枝僅為1支，亦未有可供發射之子彈，危險性較低；寄藏後並未供作其他犯罪之用；學歷為國中畢業之智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
㈣被告行為後，刑法第38條雖於104年12月30日經修正公布，
並於105年7月1日施行，然無論依修正前後刑法第38條規定，均無有利或不利之情形，且按修正後刑法第2條第2項規定，沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，故本案就沒收部分適用裁判時之法律，自無庸為新、舊法之比較，合先述明。查扣案之系爭槍枝，為違禁物，爰依刑法第38條第1項宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例8條第4項，刑法第2條第2項、第11條前段、第59條、第42條第3項、第38條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林渝鈞提起公訴，檢察官李英霆到庭執行職務。
中華民國107年6月6日
刑事第三庭審判長法官楊國煜
法官林信宇法官林雷安以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳雅雯中華民國107年6月6日附錄本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。