裁判字號：臺灣高雄地方法院87年訴字第1037號民事判決
裁判日期：民國90年01月03日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決八十七年度訴字第一○三七號
原告甲○○訴訟代理人乙○○被告丙○○訴訟代理人 游雪莉 律師
吳建勛 律師 王進勝 律師複代理人 陳慧錚 律師
黃淑芬 律師右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）七十八萬元及自本訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之二點五計算之利息。㈡願供擔保請准予宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告於民國八十四年十二月二十八日在其所有坐落高雄縣阿蓮鄉南段一００六之二號土地上興建四層樓之樓房一棟，門牌號碼為高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號後(詳如附件平面示意圖)，嗣又於緊鄰該棟樓房連接增建門牌號碼為同路七十一之一號之五樓樓房，並於八十六年五月二十九日完工，此有建物登記簿謄本可憑，其於八十五年九月初開挖該增建樓房地下室及地基時，由於施工不當及疏未注意防患維護鄰地建物之安全，復不遵建築法令與術規，而違法另在該樓房頂樓加蓋違章建物至六樓，致使原設計之地基不堪負荷，造成毗鄰該施工基地門牌號碼為高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號之原告所有房屋（以下稱系爭房屋）牆壁龜裂，房屋地基下陷長十六公尺、寬二公尺之現象。
（二）按土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險或使鄰地之工作物受其損害，又因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前月原狀。再應回復原狀者，如經債權人定相當期限催告後，逾期不為回復時，債權人得請求以金錢賠償其損害，法定有明文。茲原告遭受被告不法之侵害，曾於八十七年四月十日以高雄三塊厝郵局存證信函第一０四號函請被告於文到十五日將上開所述損害修繕回復原狀，此有掛號郵件收件回執二張足憑，自已合法送達發生催告之效力，詎被告不僅逾期置之不理，猶抗辯未收到催告函，顯屬無的放矢，殊不足取。原告因此所受之損害如欲修繕回復原狀，經土木技士估驗結果須費約七十八萬元，至少亦須花費四十二萬一千二百五十五元，業經高雄市土木技術公會派鑑定在案，此有該公會（八七）高市土技鑑字第八七─０九０號鑑定報告足憑。是此項損害依法自應由被告賠償，為此，爰依民法侵權行為之法律關係提起本訴。
（三）被告雖抗辯本件業於八十六年二月十七日在高雄縣阿蓮鄉調解委員會調解成立，當時原告已同意賠償五萬元，並聲明其餘請求拋棄，調解書並經鈞院核定在案，與判決確定有同一效力，對本件自不得再行起訴請求云云。然查，原告當時聲請調解在案者，係指原告後面廚房屋頂損害部分而已，並未包括本件系爭房屋牆壁之龜裂及地基下陷之損害，此由調解所載之聲請調解事項及調解成立內容可得明證，應非同一事件；況調解書第二項所載「其餘之請求拋棄」係因原告原請求賠償二十五萬元，嗣為止爭息訟，始勉予接受五萬元之調解，則依法調解內容自應記載「其餘請求捨棄」；再者，聲請調解時，原告所有之上開房屋樓房前廳地基尚未出現下陷，屋壁亦無龜裂之痕跡，故該請求調解部分僅限已先受損之廚房部分，此有調解書足憑，顯未包括系爭本件之請求，至所謂拋棄之對象自應僅指其餘未成立調解之二十一萬元部分。被告故意曲解於法亦屬無據。
（四）被告在其所有坐落高雄縣○鄉○鄉○段一００六之二號土地興建樓房開挖地下室時，非特未注意安全策施，防患侵害鄰地，抑且變本加厲，加蓋五樓違建，嚴重增加地基不堪之負荷，猶且在法定空地上，增建六樓廚房建物，危及鄰地安全，加劇地層土壤之流失，馴致地基下陷，此請有關之土木技術師或建築師公會指派人員鑑定即可明瞭。
（五）被告所抗辯原告房屋已建多年難免因風吹雨打自然發生龜裂現象損害與其建築樓房無關云云，然微論其主張無法舉證以實其說，復參以原告之牆壁、地基等，凡與被告地下室毗鄰部分，近來無端發生龜裂及下陷之現象，而遠離未鄰接部分則毫髮未損完好如初。足徵原告上開房屋地基下陷致屋壁龜裂顯係被告鑿挖地下室施工不良所致；何況被告興建樓房後又不遵守建築法規亦不考慮地基承載量，竟擅自另在其屋頂違法加蓋二樓，及法定空地上增建樓房，似此不啻加重地基之負荷，自難免影響到鄰地之安全，被告辯稱本件損害與其無關，要係卸責之詞，不足採信。
（六）被告主張其樓房早於八十四年十二月二十八日完工，原告發現屋壁龜裂應在八十四年間，詎原告竟遲至八十七年五月間始起訴請求賠償，其請求權顯己逾二年罹於時效而消滅，且於八十六年二月二十七日聲請調解時，既未一併請求，自亦有拋棄請求之意思云云。然查：
㈠高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號四層樓房固早於八十四年十二月二十八日
完工，惟同路七十一之一號五樓樓房則於八十六年五月二十九日始完工，此有建物登記謄本足憑，被告主張屋壁之龜裂應發生在八十四年間乙節，顯屬無稽，難予憑信；何況被告於前開合法建物完工後，復不遵建築法令與術規違法另在前開樓房加蓋違章建物至六樓，致使原設計之地基不堪負荷，造成毗鄰其地之原告地基下陷、房壁龜裂，則損害之發生顯係在八十六年五月二十九日完工以後被告繼續不當施工所致，益足證明原告於八十六年二月二十七日聲請調解時，不知有系爭之損害，否則豈有不一併請求之理。從而原告發現損害尚未逾二年，其請求權應未罹於時效而消滅，被告之抗辯應無理由。
㈡原告前向高雄縣阿蓮鄉調解委員會聲請調解時，本件之損害既尚未發生，自無
從一併提出賠償之請求，未經請求殊難認原告已有拋棄請求之意，被告主張原告已捨棄請求權，自不足採。何況原告於聲請調解時，已表明其請求賠償之事項厥為廚房屋頂之損害而己，並未明示包括本件之請求，被告斷章取義主張應受一事不再理原則之限制云云，於法亦難謂有據。
（七）按建築法第二十六條規定：「建築物起造人或設計人或承造人如有侵害他人財產，或肇致危險時，應視其情形，分別依法負其責任」。本件之損害，係因被告在毗鄰原告之地開挖地下室，興建樓房，因未注意安全措施及施工不當致屋壁龜裂、地基下陷，業經本院函請高雄市土木技師公會鑑定在案。雖被告否認損害與其建屋有關，姑不論原告居住使用多年均無異狀，獨遇被告建屋突生災害，謂損害與其無因果關係孰人置信，參以原告提出之另件同類型台灣台南地方院八十七年訴字第三六四損害賠償事件，亦屬毗鄰之地開挖地下室興建樓房而涉訟，該件地下室距受損建物，尚保有間隔四、五公尺之遙，而本件兩相緊臨，其嚴重危害性尤有過之，再酌以報載台南市政府正○○○區○○路開發地下街甫進行開挖，兩側民宅俱遭重創，與此如出一轍，顯見被告前揭抗辯，均無理由。
（八）本件被告另抗辯其所有坐落高雄縣阿蓮鄉南蓮村中山號七十一號樓房係於八十四年十二月二十八日建竣，而同所同牌七十一之一號係訴外人 林壽 山所有，並無附建地下室，因此開挖地下室若有侵害原告之情事，亦發生於止十四年年底，原告之請求權顯已罹於時效而消滅云云。惟查開挖工程若未為妥為安全揩施，致影響鄰房之安全，並非工程一結束，危害馬上顯現，此乃屬經驗法，任誰均知，且地層滑動並非定時性，其一滑動，地基即下陷，而係漸次顯現出來，此與前揭台南市○○路開挖地下開，鄰近民房漸次發生龜裂危害如出一轍。原告房屋之牆壁僅毗鄰被告地下室部分發生龜裂，地基下陷之現象，遠離地下室北面牆壁毫髮未損，足見被告開挖地下室未作完全必要措施，因下陷龜裂係漸次顯現，原告如早已發現當會一併向該鄉調解委員會聲請調解。是原告於八十六年二月二十七日聲請調解時既尚未發現牆壁有龜裂之現象，其時效顯尚未進行，則被告為時效消滅之抗辯，自無理由。
三、證據：提出存證信函、執據及高雄縣阿蓮鄉調解委員會八十六年民調字第二一號調解書、建築改良物所有權狀、土地所有權狀、高雄縣阿蓮鄉調解委員會八十七年民調字第二八號調解不成立證明書、建物門牌高雄縣○○鄉○○村○○路七十一之一號建物登記謄本、台灣台南地方法院八十七年度訴字第三六四號民事判決各一份、照片二十二張，並聲請高雄市土木技師公會進行鑑定。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決如主文第一項所示並陳明願擔保請宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）原告於訴訟進行中所為訴之變更及追加，被告均不同意。按原告起訴乃主張被告在坐落高雄縣○○鄉○○段一○○六之二號建地上興建樓房，開挖地下室及地基。由於施工不當及疏未注意，致緊鄰該地原告之房屋牆壁龜裂等情，為其行使損害賠償之依據。詎訴訟進行中，原告對於損害原因、時間等各節，均一再翻異，足見所言不實，亦造成被告防禦範圍之擴大，損及被告之防禦權，亦嚴重影響訴訟之終結。原告如追加其他之損害賠償請求權之行使，其所為任何訴之追加或變更，被告均不同意，合先敘明。
（二）損害賠償請求權之時效期間為二年，原告遲至八十七年五月始起訴主張本件損害賠償之訴，其請求權已逾二年罹於時效而消滅。按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第一百九十七條第一項前段定有明文。而原告主張之該等房屋龜裂等損害，係分別發生於八十四、八十五年間，已經原告於本院八十七年九月九日庭訊時自認，且其於高雄市土木技師公會進行鑑定時亦稱約於八十五年中，當新建工程進行拔除鋼版擋土支撐時，緊鄰之六十九號房屋開始出現損壞裂痕，尤其一樓地坪出現明顯下陷等語，有該技師公會（八七）高市土技鑑字第四三二號函附高市土技鑑字第八七─０九０號鑑定報告書三、鑑定要旨所載內容可稽。而所謂拔除鋼版擋土支撐時，即係地下室開挖完成之時，則原告主張其所有房屋牆壁發生龜裂、地基下陷之時間，即為被告房屋地下室開挖完成時，惟被告之房屋係於八十四年五月十二日開工，同年十二月二十八日完工並取得使用執照，有使用執照影本一份可按，是原告所稱八十五年中云云，並非實在至明。是原告房屋苟因被告興建房屋而發生龜裂現象，至遲應在八十四年中即發現，乃原告竟遲至八十七年五月間，始起訴請求賠償，其顯已逾二年之請求權消滅時效，被告自可拒絕為任何賠償給付。
（三）原告雖稱高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號建物，固早於八十四年十二月二十八日完工，惟同路七十一之一號房屋係於八十六年五月二十九日始完工，二年時效仍未消滅云云。惟查該七十一之一號房屋並未毗連原告之房屋，中間尚有於八十四年完工被告所有之七十一號房屋，則該七十一之一號房屋如何能造成非相鄰之原告房屋損害，實令人難以想像。況該屋並非被告所有，係第三人 林壽山 所有，此有建物謄本在卷可稽，則縱或有造成損害，亦與被告無涉。
（四）原告再稱被告之房屋增建六樓，造成基地負擔而損及原告之房屋云云，亦屬無稽。蓋以每一獨棟之房屋，各有其基地，不可能推擠他人之基地，否則豈非基地不穩，可以互相推擠？況且原告與被告兩人之房屋中間尚有法定空地，則原告所稱係因上開情況造成原告房屋損害，既無建築學理上之依據，原告復無舉證以實其說，自無足採。
（五）原告所稱房屋縱真受有損害，其亦業已於八十六年二月十七日調解中一併請求，原告不得再為請求。原告主張之房屋龜裂損害，既於八十四、八十五年即已存在，且為原告所知悉，則原告前於八十六年二月二十七日，斷無不一併提出請求賠償之理，是該次之調解應係就整個損害賠償事件而為，非僅就廚房部份而已，則原告在該次調解中，既已拋棄其餘之請求，自不得再就同一事件起訴請求。
（六）原告主張之龜裂既係八十四、八十五年間即已存在，則如該等龜裂係肇因於被告興建房屋，按理原告即應於該次調解時提出，何以保留不提，嗣事隔年餘之後，突然起訴請求，豈非違背事理？足證該等龜裂係房屋使用多年所自然產生，非被告在旁興建房屋所引起。況且原告於該等龜裂出現多年，且經兩造調解過後，始提出請求，乃屬異於尋常之舉，原告就此更應負舉證責任，證明其聲請上開調解時，曾予保留其他部份損害之請求，否則上開調解事件，即應包括全部損害在內。換言之，若原告房屋之龜裂係於八十四、八十五年間產生，按常理即有該次調解效力所及，若房屋龜裂係於八十六年後始發生，因當時被告不論四樓或五樓增建部分均已完工，亦無造成原告房屋損害之可能，是原告房屋之損害與被告興建房屋間有因果關係之爭點，應由原告負舉證責任。
（七）被告興建房屋均遵守建築法規辦理，並未造成原告系爭房屋之損害。系爭房屋縱有損害情事，亦與原告興建房屋之行為間，兩者並無因果關係。本件坐落高雄縣○○鄉○○段一○○六之二地號建地上建有被告所有門牌高雄縣○○鄉○○路○○○號（以下稱七十一號）建物，原四層建築於八十四年十二月二十八日完工，八十五年增建五樓部份，業於八十六年五月十五日完工，有使用執照二份在卷可稽，足證被告不論是建造原四樓建築或增建五樓建築，均已依法聲請高雄縣政府建築局核發建築執照，並依法取得使用執照，絕無原告所稱違建情事至明。又原告初主張其所有系爭房屋之損害係於八十四、八十五年間造成（見本院八十七年九月九日言詞辯論筆錄），依原告所言，斯時所造成之損害依常理應於八十六年二月二十七日之調解併予請求損害賠償，則原告若果有損
害，亦應有該次調解效力所及，原告不得再行主張。原告嗣後雖改稱係被告增建五樓時開挖地下室所造成房屋損害云云，惟八十六年增建五樓並未開挖地下室，此由被告所提二份使用執照之地下層面積並無增加即可判斷。八十六年增建五樓之際並未開挖地下室，否則何以地下室面積並未變更，足證被告雖增建五樓，然均依建築法規辦理，亦未再開挖地下室，如何能造成原告房屋之損害。足徵原告所稱因被告興建樓房致原告所有房屋造成龜裂損害等，均係原告片面揣度之詞，無以為證。
（八）高雄市土木工程技師工會出具之鑑定報告書，鑑定內容無法證明原告房屋之損害與被告興建房屋間有任何因果關係。本件原告之系爭房屋建造已近二十年，歷經歲月、風霜及原告之使用，因老化及使用過程之損壞、龜裂及走痕，在所難免且事屬必然。因此，縱原告上開房屋確有如鑑定結果之龜裂或損壞，惟亦不得僅因被告曾在其旁興建房屋，即置其他因素於不究，而據以推認該屋內全部之龜裂、走痕均係被告興建房屋所引起。況被告興建房屋業於八十五年間完工，如何在二年後方造成鄰屋受損，實令人難以想像。且該鑑定書固鑑定原告之房屋有龜裂，然綜觀其內容，對原告所有房屋造成龜裂之原因及時間，並無法確認。況鑑定人 陳宗坤 於鈞院八十八年九月十三日證稱：「沒有辦法鑑定出何時造成損害」，更證該鑑定書並無法證明被告興建房屋而造成原告之房屋受損至明。至於鑑定人陳宗坤於八十八年十二月一日準備程序另稱：「從平面圖可看出有挖地下室」一語，應為鑑定人當庭時間不足細察（85）高縣建局建管字第一七九九號建造執照全卷致生誤認所致，蓋被告增建五樓並未再開挖地下室，此由增建前後地下室面積並未增加，足證鑑定人所言有誤，其鑑定報告內容之真實性即有待商榷。
（九）退步言之，縱被告有可能造成原告房屋之損失，損害賠償之範圍亦應限於回復原狀修補費用。高雄市土木技師公會鑑估系爭房屋修復（補強）費用為四十二萬一千二百五十五元（見高市土技鑑字第八七九號鑑定報告書附件八），是原告主張修繕回復費用為七十八萬元，應由其負舉證責任。
三、證據：提出高雄縣阿蓮鄉調解委員會八十六年民調字第二一號調解書、高雄縣政府建設局高縣建局建管字第一四二七七號使用執照各一份。
丙、本院依聲請函請高雄市土木技師工會鑑定本件系爭房屋損害發生原因、時間及回復原狀之費用，並依職權函請高雄縣政府建設局、高雄縣阿蓮鄉公所提供被告房屋之結構平面圖及興建工程進度表、地質鑽探資料，另依職權訊問鑑定證人陳宗坤。
理由
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加他，民事訴訟法第二百五十六條定有明文（修正前為第二百五十六條第一項第一款）。茲查，原告提起本件訴訟後，並未變更或追加當事人，亦未變更或追加訴訟標的及聲明，僅就本件損害發生之原因做補充之陳述，核屬上開所規定補充事實上之陳述，而非為訴之變更或追加，自無須被告同意之必要，是被告所稱不予同意云云，即非可取，合先敘明。
二、原告主張被告於八十四年十二月二十八日在其所有坐落高雄縣阿蓮鄉南段一００六之二號土地上興建四層樓之樓房一棟，門牌號碼為高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號後，嗣又於緊鄰該棟樓房連接增建門牌號碼為同路七十一之一號之五樓樓房，並於八十六年五月二十九日完工，其間於八十五年九月初開挖該增建樓房地下室及地基時，由於施工不當及疏未注意防患維護鄰地建物之安全，復不遵建築法令與術規，而違法另在該樓房頂樓加蓋違章建物至六樓，造成毗鄰該施工基地門牌號碼為高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號之原告所有系爭房屋牆壁龜裂，房屋地基呈現長十六公尺、寬二公尺下陷之現象。原告遭受被告此不法之侵害後，於八十七年四月十日曾以高雄三塊厝郵局存證信函第一０四號函請被告於文到十五日將上開所述損害修繕回復原狀，詎被告逾期置之不理。原告因此所受之損害，經土木技士估驗結果須費約七十八萬元。為此，爰依民法侵權行為之法律關係提起本訴。
三、被告則以：原告主張系爭房屋有龜裂、下陷等損害，係分別發生於八十四、八十五年間，惟被告之房屋係於八十四年五月十二日開工，同年十二月二十八日完工並取得使用執照，是原告所稱八十五年中云云，並非實在至明。是原告房屋苟因被告興建房屋而發生龜裂現象，至遲應在八十四年中即發現，乃原告竟遲至八十七年五月間，始起訴請求賠償，其顯已逾侵權行為損害賠償請求權之二年消滅時效，被告自可拒絕為任何賠償給付。又被告興建房屋均遵守建築法規辦理，並未造成原告系爭房屋之損害。系爭房屋縱有損害情事，亦與原告興建房屋之行為間，兩者並無因果關係。蓋高雄市土木工程技師工會出具之鑑定報告書，鑑定內容無法證明原告房屋之損害與被告興建房屋間有任何因果關係。況且本件原告之系爭房屋建造已近二十年，歷經歲月、風霜及原告之使用，因老化及使用過程之損壞、龜裂及走痕，在所難免且事屬必然。因此，縱原告上開房屋確有如鑑定結果之龜裂或損壞，惟亦不得僅因被告曾在其旁興建房屋，即置其他因素於不究，而據以推認該屋內全部之龜裂、走痕均係被告興建房屋所引起。另原告雖稱高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號建物，固早於八十四年十二月二十八日完工，惟同路七十一之一號房屋係於八十六年五月二十九日始完工，二年時效仍未消滅云云。惟查該七十一之一號房屋並未毗連原告之房屋，中間尚有於八十四年完工被告所有之七十一號房屋，況該屋並非被告所有，而係第三人林壽山所有，亦與被告無涉。再者，原告所稱房屋縱真受有損害，其亦業已於八十六年二月十七日調解中一併請求，原告不得再為請求等語，資為抗辯。
四、本件原告主張其所有門牌號碼為高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號之系爭房屋，因被告先後於八十四年十二月二十八日、八十五年九月初興建大樓時，開挖地下室及地基，由於施工不當及疏未注意防患維護鄰地建物之安全，復不遵守建築法令與術規，而在頂樓違法加蓋違章建物至六樓，以致造成該房屋牆壁龜裂，地基呈現長十六公尺、寬二公尺下陷之事實，固據其提出被告所不爭執之系爭房屋建築改良物所有權狀、土地所有權狀各一份及照片二十二張為證，惟系爭房屋究有無原告所指稱之上開損害，及如有該等損害，是否確因毗鄰原告左側之被告興建大樓時施工不當所致等情，均為被告所堅詞否認，並以前揭情詞置辯。
五、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。又以侵權行為為原因，請求回復原狀或賠償損害者，應就其權利被侵害之事實負立證之責，業經最高法院著有十九年上字第三八號判例足資參照。經查：
㈠本件原告所指受損之系爭房屋，建築完成於六十六年四月二十八日，有卷附之
建築改良物所有權狀一紙可稽，其距原告所稱被告於八十四年十二月二十八日、八十五年九月初興建大樓之時，已歷近二十年，而此近二十年之期間內，本件系爭房屋是否並無任何因使用多年所自然產生之損傷、裂隙等，已先存在，原告始終未能舉證以證明；況原告忽而主張系爭房屋之損壞係因被告在坐落高雄縣○○鄉○○段一○○六之二號建地上興建樓房（門牌號碼為高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號），開挖地下室及地基，由於施工不當及疏未注意所致；忽又陳稱係違法增建六樓，致使原設計之地基不堪負荷；或另指稱係在上開地段一○○六之一號增建門牌號碼為高雄縣○○鄉○○村○○路七十一之一號所致云云，對於本件系爭房屋損害發生之原因、時間等各節，前後翻異無常，已難遽採，縱依原告所提出之照片觀之，固可見部分牆壁有裂痕存在，然該照片所示之牆壁均屬多年老舊之水泥牆，亦難據此即謂該龜裂痕跡係被告興建樓房所致。是原告徒持照片指被告興建大樓肇致系爭房屋牆壁龜裂云云，自不足採。
㈡系爭房屋經本院函請高雄市土木技師工會鑑定其損害發生原因、時間等情形，
經其鑑定結果謂：本案水準測量主要觀測鑑定標的物於樑柱交接處在樑底高程及樑版交接處在版底高程，用以測量相鄰兩柱間之角變量及樑、版中央與柱間之角變量，根據（BJERRUM，1963)建議一般建築物產生結構損壞之限度或隔間牆及磚牆產生相當可觀裂縫之限度容許值為1＼150。本案件定標的物目前建築物參考角變量約為1＼160～1＼1389，均未超過一般建築物產生結構損壞之容許值（1＼150）。又由垂直度測量結果目前房屋傾斜率約1＼176～1＼401，小於1＼150（一般建築物產生結構損壞之限度），因而研判目前無安全顧慮，此有上開公會八十七年八月十八日(八七)高市土技鑑字第○四三二號函所附之高市土技鑑字第八七─○九○號鑑定報告書第十點鑑定結果所載內容可稽；另被告於八十五年間所興建之增建工程，增建內容並無地下室開挖部分，故擋土支撐工程早應已完成（上述地下室開挖及施築與擋土支撐工程之打設及拔除，應在原建物使用執照取得前即需完成之工作，因使用執照係於八十五年一月十日核發）。即無地下室施工之增建工程，對鄰房影響微乎其微，應不是造成鄰房基地下陷及牆壁龜裂之原因，此亦有該公會八十九年五月二十五日（八九）高市土技鑑字第○二六五號函可按。足見被告施工興建大樓對於毗鄰之原告所有系爭房屋，並未產生若何之危險性損害，則原告謂因被告施工興建大樓致其所有之系爭房屋受有地基下陷長十六公尺、寬二公尺等損害，殊無可取。
六、本件被告於八十六年二月二十七日曾與原告之妻 林鄭敏 在高雄縣阿蓮鄉調解委員會達成調解，惟姑不論該調解之聲請人是否為本件被告之代理人或有其授權，該調解之內容及範圍依調解書所載僅限於門牌號碼高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號住屋廚房乙節，有兩造所提出之上開調解委員會八十六年民調字第二一號調解書可憑。是被告辯稱原告所有系爭房屋縱真受有損害，亦業已於八十六年二月十七日調解成立，並已拋棄其餘之請求，自不得再就同一事件起訴請求云云，固非可採。惟按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第一百九十七條第一項前段定有明文。而原告主張之該等房屋龜裂等損害，係發生於八十四、八十五年間，業經原告於本院八十七年九月九日審理時自認（見本院八十七年九月九日言詞辯論筆錄），且其於高雄市土木技師公會進行鑑定時亦稱約於八十五年中，當新建工程進行拔除鋼版擋土支撐時，緊鄰之六十九號房屋開始出現損壞裂痕，尤其一樓地坪出現明顯下陷等語，有該技師公會（八七）高市土技鑑字第四三二號函附高市土技鑑字第八七─０九０號鑑定報告書三、鑑定要旨所載內容可佐，至其所謂拔除鋼版擋土支撐時，即係地下室開挖完成之時，則原告主張其所有房屋牆壁發生龜裂、地基下陷之時間，即為被告房屋（門牌號碼高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號）地下室開挖完成時，然上開房屋係於八十四年五月十二日開工，八十四年十二月二十八日完工並取得使用執照，有高雄縣政府建設局高縣建局建管字第一四二七七號使用執照一份在卷足稽。則依此推算，縱原告所有之系爭房屋確因此受有損壞，原告亦應於八十四年十二月二十八日被告上開樓房興建完工之前，即已知悉損害情形及何者為賠償義務人，乃原告竟遲至八十七年五月十一日，始依據侵權行為之法律關係起訴請求被告賠償，其損害賠償請求權顯已逾二年之時效而消滅。是被告前揭所辯，縱原告所有之系爭房屋受有損害，亦援引時效消滅之抗辯而拒絕賠償給付，自非無據。
七、再查，被告所興建之七十一號建物，原係四層建築，已於八十四年十二月二十八日完工，八十五年九月二日申請增建，有卷附高雄縣政府建設局高縣建局建管字第一四二七七號使用執照一份足憑，及本院依職權函請高雄縣政府建設局所提供建照執照資料內所附之「丙○○住宅增建工程」平面圖說十一張在卷可按。足證被告不論是建造原四樓建築或增建五樓建築，均已依法聲請高雄縣政府建築局核發建築執照，並依法取得使用執照，並無原告所稱違建情事甚明。是原告嗣後所為補充事實上之陳述而主張原告所興建七十一號四層樓房固已於八十四年十二月二十八日完工，惟同路七十一之一號五樓樓房則於八十六年五月二十九日始完工，且又不遵建築法令與術規，違法加蓋違章建物，致使原設計之地基不堪負荷，造成毗鄰其地之原告系爭房屋地基下陷、房壁龜裂，則此損害之發生顯係在八十六年五月二十九日完工以後被告繼續不當施工所致云云，顯不足採。至原告上開主張所指之七十一之一號建物，其坐落位置係在高雄縣阿蓮鄉南段一００六之一號土地，所有權人則為林壽「山」，並非本件被告林壽「生」，況且該七十一之一號房屋並未直接毗臨原告之房屋，中間尚有於八十四年十二月二十八日完工被告所有之七十一號房屋，此有卷附之七十一之一號建物登記謄本一份，及本院依職權函請高雄縣政府建設局所提供建照執照資料內所附之高雄縣路竹地政事務所八十五年八月十九日(路)圖騰字第六二七二號地籍圖騰本一份在卷足稽。是原告所指七十一之一號樓房既係訴外人林壽山所有，而非被告丙○○所有，則縱或真有造成損害，自應與被告無涉，原告主張該部分亦應由被告負損害賠償之責，亦屬無稽。
八、綜上所述，本件原告既不能證明其所指之損害究否確實存在，或縱確實存在，然並非系爭房屋使用近二十年所自然產生之損傷、裂隙，復無法證明該損害縱係嗣後新發生，亦為被告施工興建大樓不法侵權所致。再者，本件損害縱係因被告不法侵權所致，然因已逾二年之消滅時效，並經被告援引為時效之抗辯，被告自亦得拒絕為損害賠償之給付。從而，原告本於侵權行為之法律關係，請求被告給付七十八萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之二點五計算之利息，即屬無據，應予駁回。
九、原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，自應併予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年一月三日
臺灣高雄地方法院民事庭~B法官右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
~B法院書記官林誠桂中華民國九十年一月三日