裁判字號：臺灣桃園地方法院111年訴字第377號刑事判決
裁判日期：民國111年11月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決111年度訴字第377號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告周建文選任辯護人呂明修律師(法扶律師)上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度少連偵緝字第15號），本院判決如下：
主文乙○○犯如附表編號一至三「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處各該編號「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年拾月。
事實
一、乙○○與王○嘉(民國93年11月生，真實姓名詳卷，本案所涉犯行於本院少年法庭審理)均明知含有第三級毒品成分4-甲基甲基卡西酮之咖啡包(下稱本案毒品咖啡包)為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟共同基於販賣第三級毒品以牟利之犯意，為以下犯行：㈠於109年7月17日18時至19時許，在桃園市楊梅區新江路與新
江路201巷口處，以每包新臺幣(下同)300元之價格，販賣本案毒品咖啡包10包予 黎萬頡 。
㈡於109年7月20日22時至23時許，在桃園市○○區○○路000巷0弄0
號門口，以每包250元之價格，販賣本案毒品咖啡包20包予黎萬頡。
㈢於109年8月5日13時至14時許，在桃園市○○區○○街000號對面
停車場內，以每包200元之價格販賣本案毒品咖啡包50包予黎萬頡。
二、案經桃園市政府警察局少年警察隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用被告乙○○以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），被告及辯護人，於本院準備程序中已同意上開證據具有證據能力（本院卷第90頁），而被告、辯護人、檢察官迄於言詞辯論終結前亦未就證據能力聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或顯不可信情況，認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5，應認前揭供述證據均有證據能力。
二、本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查及審理均坦承不諱（111少連偵緝15卷第41-42頁，本院卷第89、145頁），並有證人王○嘉偵查中之證述（110少連偵257卷第309-310頁）、證人黎萬頡偵查中之證述（110少連偵257卷第287-288頁）可佐，以及黎萬頡之桃園市政府警察局少年警察隊真實姓名尿液、毒品編號對照表（110少連偵257卷第109頁）、台灣檢驗科技股份有限公司110年10月12日UL/2020/00000000、00000000號濫用藥物檢驗報告（110少連偵257卷第113-114頁）、內政部警政署刑事警察局109年11月11日刑鑑字第1098010377號鑑定書（110少連偵257卷第115頁）附卷可參，足認被告之自白與事實相符，是本案犯罪事實，堪為認定。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販賣毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。經查，被告本案係基於營利之意圖與王○嘉共犯毒品交易一節，有前揭證據可佐，是被告主觀上具備營利意圖甚明，至其於本案院審理中雖稱已忘記毒品之進價，而無從陳明其獲利，揆諸上開說明，亦無礙其販賣第三級毒品犯行之成立，附此敘明。綜上所述，被告犯行明確，應依法論科。
三、論罪科刑㈠論罪：
1.核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（共3罪）。
2.又起訴書固認被告係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第3項之成年人與少年三人以上共同販賣第三級毒品罪，惟：
⑴成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯
罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段固定有明文。而兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項係參酌少年事件處理法第85條規定，將行為主體限於成年人，此有兒童及少年福利與權益保障法第112條之立法理由可資參照。而少年事件處理法第85條所謂成年人，依現行民法第12條規定，係指年滿20歲之人而言（最高法院66年台非字第93號刑事判決意旨參照；另民法第12條將成年年齡修改為18歲之規定，自112年1月1日方生效，附此說明）。是審酌兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之立法沿革及理由，現行規定「成年人」之定義，仍係指年滿20歲之人而言。
⑵被告固與少年王○嘉故意共同販賣第三級毒品，然被告係89年
12月25日生，有其個人戶籍資料在卷可憑，其於實施本案犯行時，年僅19歲，並非滿20歲之成人，自不符合兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定之加重要件。起訴意旨認被告上開所犯應依法加重其刑，容有違誤，附此說明。
㈡共同正犯：
被告與少年王○嘉，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
㈢罪數：
被告所犯各次販賣第三級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈣關於刑之減輕說明：
1.被告對本案各次販賣第三級毒品犯行，於偵查及本院審理中均自白不諱，業如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
2.因被告供述查獲毒品來源即正犯 徐綱賢 乙節，有臺灣桃園地方檢察署111年5月11日丙○維秋110少連偵257字第1119052669號函覆（本院卷第29頁）可參，足認被告本案有毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。考量被告本案所犯3罪情節，不應免除其刑，爰均依法遞減輕其刑，且先依較少之數減輕之。
3.被告不依刑法第59條酌減其刑之說明：⑴按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。
⑵經查，本案被告販賣第三級毒品犯行，業依前述減輕事由減
輕其刑後，法定最低刑度已有所降低，當無再援引刑法第59條之規定減輕其刑之餘地。辯護人為被告之利益，主張本案應適用刑法第59條再行減刑等語（本院卷第97頁），難認可採。
㈤爰以行為人責任為基礎，審酌被告違反國家對於杜絕毒品犯
罪之禁令，知悉其等所販售者為法所禁止之毒品，且亦知該等毒品戕害身心，對人體健康危害至鉅，一經染毒，極易成癮，影響社會治安非淺，竟仍為本案各次犯行，助長施用毒品行為氾濫猖獗，應予非難；然衡酌被告於偵、審中均坦承犯行，非無悛悔，兼衡各次共同販賣毒品之金額、所犯次數、犯罪情節及素行、自陳之智識程度、家庭經濟狀況，以及被告、辯護人、檢察官之量刑意見等一切情狀，就所犯各罪分別量處如附表「罪名、宣告刑」欄所示之刑，並考量被告所犯數罪之犯罪類型相同，行為態樣、手段、動機均相似，定應執行之刑如主文所示。
四、被告於偵、審均陳稱本案販毒所得係由少年王○嘉取得等語(111少連偵緝15卷第41-42頁，本院卷第89-90頁)，遍查全卷，未見被告取得相關犯罪所得之事證，自難認定已獲取屬於被告之犯罪所得。是本件既無現實存在且屬於被告之犯罪所得，即不得對其宣告沒收或追徵，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官林欣怡、王珽顥到庭執行職務。
中華民國111年11月10日
刑事第二十庭審判長法官林蕙芳
法官陳布衣法官張羿正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡宗豪中華民國111年11月11日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表編號犯罪事實罪名及宣告刑一如犯罪事實㈠所載。乙○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月。二如犯罪事實㈡所載。乙○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年伍月。三如犯罪事實㈢所載。乙○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年陸月。