裁判字號：臺灣高等法院100年重上更(四)字第71號民事判決
裁判日期：民國101年09月28日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決100年度重上更㈣字第71號上訴人 鄭淑月 訴訟代理人 沈惠珠 律師被上訴人吳 增輝
陳 傳生 共同訴訟代理人 葉建廷 律師複代理人 張敏玲 被上訴人 李國恩 原住新.上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國89年10月30日臺灣臺北地方法院88年度重附民字第145號第一審刑事附帶民事判決提起上訴，經最高法院第4次發回更審，本院於101年9月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣壹仟壹佰貳拾壹萬玖仟肆佰貳拾柒元，及自民國一百零一年九月十二日起至清償日止按月給付壹拾壹萬零伍佰叁拾陸元。
其餘上訴駁回。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔五分之二，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人連帶給付部分，於上訴人以新臺幣叁佰柒拾叁萬玖仟捌佰零玖元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人以新臺幣壹仟壹佰貳拾壹萬玖仟肆佰貳拾柒元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按不變更訴訟標的而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴訟之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。上訴人於原審提起附帶民事訴訟主張被上訴人於民國86年1月9日後某日共同盜蓋其印章，偽造總價金新臺幣（下同）8,000萬元之不動產買賣契約並持以行使，依侵權行為損害賠償法則請求被上訴人負連帶賠償責任，嗣於本院審理中具體表明侵權行為損害賠償之項目，包括： 陳傳生 遲延給付買賣價金受有違約金1億4,292萬4,800元、遲延利息損失1,923萬3,364元、因本院89年度重上字第43號遷讓房屋判決（下稱43號判決）受有損害2,652萬8,678元、原法院87年度簡上字第604號判決（下稱604號判決）損失200萬元本息、上開43號判決、604號判決命其負擔之訴訟費用共304萬3,666元（見本院卷㈡第17頁反面），一部請求被上訴人連帶給付2,652萬8,678元本息（見本院卷㈠第81頁），核屬不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述。
二、被上訴人雖抗辯：上訴人請求其賠償訴訟費用304萬3,666元之損害已屬追加擴張其訴之聲明云云（見本院卷㈠第71頁反面）。惟：民事訴訟採處分權主義，原告應於起訴時，依民事訴訟法第244條第1項第2款、第3款規定，表明及特定其作為訴訟上請求之訴訟標的及其原因事實、應受判決事項之聲明。而原告就同一訴訟標的法律關係下之不同請求項目間，在原應受判決事項聲明之範圍內，將請求金額予以流用，並非法所不許，且無「將原訴變更或追加他訴」或「擴張應受判決事項之聲明」之情形。本件上訴人主張因侵權行為損害賠償之法則，請求被上訴人連帶給付2,652萬8,678元本息範圍內，上訴人雖請求被上訴人賠償因604號判決、43號判決應負擔之訴訟費用，然其請求之損害賠償金額仍於原起訴聲明範圍內，屬各項目下金額之流用，並非追加或擴張其訴之聲明，被上訴人此部分辯解，容有誤會。
三、又民事訴訟法第447條第1項前段固規定當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，惟當事人以在第一審已經主張之爭點，即其攻擊或防禦方法（包含事實、法律及證據上之爭點），因第一審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為理由，提起上訴，其上訴理由，仍在第一審審理之範圍內，應允許當事人就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法，或就之提出其他抗辯事由，以推翻第一審法院就該事實上、法律上及證據上之評價。故同條項但書第3款乃規定：對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限（最高法院99年度台上字第1233號判決要旨參照）。本件上訴人於原審起訴主張被上訴人共同偽造買賣契約進而持以行使，致其受有損害（見原審附民卷第1-3頁），嗣於本院審理時主張因被上訴人行使偽造買賣契約致其因43號判決、604號判決敗訴而受有損害，並於本院言詞辯論補充陳稱：「審判長：你所稱的損害賠償是否包括因被上訴人偽造文書使得上訴人延後取得對待給付所生之損害？）是的」等語（見本院卷㈡第74頁反面），核屬就第一審已提出之事實，為攻擊方法之補充，依上開說明，並無不合，自應許其提出。
四、本件被上訴人李國恩經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：伊經被上訴人 吳增輝 之介紹，於85年10月15日，與被上訴人陳傳生簽訂不動產買賣契約（下稱第一買賣契約），由陳傳生買受伊所有臺北市○○○路○○○號1樓房地（下稱系爭不動產），總價金1億2,000萬元，除由陳傳生代償伊積欠聯邦商業銀行股份有限公司南京東路分行（下稱聯邦銀行）之借款8,000萬元（下稱系爭借款）外，餘4,000萬元分4期給付，當日陳傳生即簽發付款人臺灣土地銀行（下稱土銀）信義分行、面額各500萬元之支票2紙（下稱系爭支票）支付頭期款。嗣被上訴人李國恩於翌日以第一買賣契約未分別列出土地、房屋價金，重新簽訂買賣契約（下稱第二買賣契約），載明土地、建物價金分別為9,000萬元、3,000萬元，簽約用印款2,000萬元，其中1,000萬元以系爭支票抵充，另1,000萬元由陳傳生代償系爭借款，餘款分3期給付。伊已於86年1月9日移轉系爭不動產所有權與陳傳生，陳傳生並已辦妥系爭借款之債務承擔契約，惟迄未支付餘款3,000萬元。詎被上訴人竟共同偽造總價金為8,000萬元之買賣契約（下稱第三買賣契約），交由陳傳生於00年0月間持以主張伊未點交系爭房地及塗銷第2順位抵押權，致其無法使用收益，每月仍須負擔貸款利息，顯係施用詐術以免除債務，並得無償使用系爭房地，獲取不法利益，以迫使伊交付系爭不動產，足生損害於伊等情。爰依侵權行為損害賠償之法則，求為命被上訴人連帶給付2,652萬8,678元及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（上訴人逾上開請求部分，業經原審判決駁回其訴確定）。
二、陳傳生則以：第三買賣契約由上訴人親自簽名、蓋章，並非偽造。第一及第二買賣契約係為提高貸款成數及節稅目的而書立。系爭房地拍賣底價為8,180萬，伊與上訴人實際交易價格即8,000萬元等語，資為抗辯。
三、吳增輝則以：伊未居間介紹系爭不動產之買賣契約。第三買賣契約方屬真正。第一及第二買賣契約係為陳傳生嗣後再出售時節稅而簽訂等語，資為抗辯。
四、李國恩未於本院言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、原審駁回上訴人之請求，上訴人提起一部上訴，更審前本院判命被上訴人連帶給付2,652萬8,678元本息。被上訴人提起第三審上訴，經最高法院廢棄發回更為審理。上訴人上訴聲明：
㈠原判決（除確定部分外）廢棄。
㈡被上訴人應連帶給付上訴人2,652萬8,678元，及自88年1月1日起至清償日止按年息5％計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
陳傳生、吳增輝則答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
六、兩造不爭執事實：㈠上訴人因積欠聯邦銀行8,000萬元（即系爭借款）未還，經
該行於85年9月間聲請原法院民事執行處強制執行系爭不動產，並以底價8,180萬元（系爭土地4,330萬元，系爭建物3,850萬元），定於85年10月16日拍賣。
㈡上訴人為免系爭不動產遭低價拍賣，於拍賣日期前之85年9月間覓得陳傳生購買系爭不動產。
㈢訴外人施 宣賢 （即上訴人之夫）代理上訴人於85年10月15日
與陳傳生簽訂第一買賣契約（總價金為1億2,000萬元），陳傳生於當日簽發系爭支票交付 施宣賢 。
㈣陳傳生於00年00月00日與上訴人重新簽訂第二買賣契約，載明系爭土地、系爭建物價金各為9,000萬元、3,000萬元。
㈤陳傳生、上訴人及訴外人施宣賢於85年10月16日與聯邦銀行
簽訂系爭協議書，約明陳傳生以購買系爭不動產部分買賣價款8,000萬元代償上訴人積欠聯邦銀行之債務（第2條）；聯邦銀行於陳傳生代償上訴人積欠之1,000萬元後，向原法院民事執行處撤銷對系爭不動產之強制執行程序（第1、4條）；陳傳生應於85年12月15日前另行代償1,000萬元，餘款6,000萬元則由陳傳生以系爭不動產設定第1順位抵押權為擔保向聯邦銀行貸款（第3條）。
㈥上訴人與聯邦銀行另簽訂系爭債務承擔契約，聯邦銀行同意
上訴人之系爭借款債務由陳傳生承擔，上訴人則脫離原債權債務關係，原以系爭不動產設定之抵押權仍然存在，且上訴人、陳傳生須及時辦理債務人變更登記。
㈦上訴人於85年10月15日將系爭支票轉交予吳增輝收受。
以上事實，為兩造所不爭（見本院重上更㈢字卷第234頁正、反面），且有系爭不動產第1次拍賣公告、第一買賣契約、第二買賣契約、系爭支票、系爭協議書、系爭債務承擔契約為證（見偵字第27870號卷第16-18、20頁、偵字第20503號卷第133-139頁、原法院87年訴字第1903號刑事卷【下稱刑事一審卷】第304-305頁、本院96年度上更㈡字第954號刑事卷【下稱刑事更㈡卷】第82-83、91頁），堪信為真正。
七、上訴人主張被上訴人共同偽造第三買賣契約並持以行使，致其受有損害，為被上訴人所否認，各以前揭情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠被上訴人是否共同偽造第三買賣契約？㈡本件有無爭點效之適用？㈢上訴人得否請求損害賠償？金額若干？
八、茲就上述爭點析述如下：㈠被上訴人共同偽造第三買賣契約：
⒈查：上訴人因積欠系爭借款，經聯邦銀行聲請原法院以85年
度民執荒字第10379號強制執行事件，於85年10月16日第1次拍賣系爭房地，底價為8,180萬元（土地、建物分別為4,330萬元、3,850萬元）。上訴人為免系爭房地遭低價拍賣，而由其夫施宣賢代理，與陳傳生簽立第一買賣契約，當日陳傳生並簽發系爭支票交付施宣賢，轉交吳增輝收受。翌日，李國恩另與上訴人簽訂第二買賣契約，陳傳生、上訴人及施宣賢則與聯邦銀行簽訂系爭協議書，陳傳生同意以其買受系爭房地之部分價款8,000萬元代償上訴人積欠聯邦銀行之債務，聯邦銀行於陳傳生代償1,000萬元後，撤回上開強制執行程序，陳傳生並應於同年12月15日前再代償1,000萬元，餘6,000萬元則以設定首順位抵押權貸款充之，為兩造所不爭，堪信為真。又吳增輝曾估算系爭房地每坪160萬元，可賣1億3,440萬元，於同年9月30日傳真明細表予上訴人，亦經上訴人陳述綦詳，且有明細表可參（見偵字第27870號卷第9-10頁），復為吳增輝於刑案偵查中直承在卷（見偵字第20503號卷第115頁）。據證人 高永鴻 結稱：「上訴人於同年7月1日至8月31日間委託德行不動產投資顧問有限公司居間 仲介 銷售系爭房地之價格為1億6,800萬元」等語（見重上更㈢字卷第269-270頁），並有專任委託契約書可憑（見同上卷第245頁）。斯時李國恩亦製作系爭房地每坪160萬元總價1,665萬元市價及每坪120萬元總價1億2,492萬元成交價之計算明細交付上訴人，有該計算明細可考（見偵字第27870號卷第11頁），復為吳增輝、陳傳生所不爭（見重上更㈢字卷第235頁）。參以陳傳生曾分別向聯邦銀行、土銀華江分行辦理貸款，授信申請書、審核書均載明其向上訴人購買之總價為1億2,000萬元，又於89年6月7日向土銀擔保借款，徵信估價為1億1,440萬元等情，各有聯邦銀行授信申請書、土銀辦理不動產擔保放款調查報告及授信審核書足憑（見本院98年度重上更㈢字第48號刑事卷【下稱刑事更㈢卷】第125、160頁、重上更㈢字卷第90頁），堪認本件買賣價金為1億2,000萬元。
⒉又陳傳生於00年00月00日出售系爭房地時，未以第二買賣契
約計算課徵土地增值稅，於91年申報90年度綜合所得稅時，亦未提供該契約申報移轉所有權之交易所得，國稅局核定之所得收入中亦無該筆財產交易所得金額發生，各有臺北市中山地政事務所98年6月17日北市中第三字第09830983100號函及所有權移轉登記案卷影本、臺北市國稅局大安分局98年6月30日財北國稅大安綜所字第0980027591號函檢送陳傳生90年度綜合所得稅核定通知書可憑（見刑事更㈢卷第52-56、72-77頁），是陳傳生、吳增輝所辯：為節稅而簽訂第二買賣契約云云，顯非實在。陳傳生、吳增輝雖辯稱：陳傳生為日後向稅捐機關證明確以1億2,000萬元向上訴人購買系爭不動產，乃製造資金往來證明供稅捐機關查核，並簽發土銀信義分行面額各500萬元之支票3紙（含系爭支票2紙）及臺灣銀行面額2,000萬元之支票1紙交上訴人簽名、蓋章後，轉入吳增輝帳戶，再由吳增輝將款項匯至陳傳生指定帳戶云云（見偵字第27870號卷第55頁反面、69頁、偵字第20503號卷第
43頁），固提出吳增輝存摺明細、匯出匯款回條為憑（見刑事一審卷第109-119頁、重上更㈢字卷第311-321頁）。惟：系爭支票2紙之支付原因，上訴人始終陳稱：係作為第一、二買賣契約所約定1億2,000萬元價金之頭期款等語，核與第二買賣契約第2條約定總價及付款方式相符（見偵字第20503號卷第133頁）。上訴人雖不爭執將系爭支票2紙背書轉讓吳增輝（見偵字第20503號卷第150、151頁），然始終陳稱係為清償其積欠吳增輝之借款債務等語，是系爭支票2紙縱存入吳增輝之帳戶，尚不足認定係陳傳生等人為製造資金往來證明之憑據。又上訴人及其夫施宣賢始終否認曾收受另紙土銀信義分行面額500萬元之支票（票據號碼CT0000000號）及臺灣銀行面額2,000萬元之支票（票據號碼BE0000000號），該2紙支票經本院刑事庭送請法務部調查局（下稱調查局）、內政部刑事警察局（下稱刑事局）鑑定結果，認為該2紙支票上「鄭淑月」之筆跡，均有模仿之虞，欠難鑑定，各有調查局91年5月10日調科貳字第09100203380號鑑定通知書、刑事局91年7月24日刑鑑字第0910163715號鑑驗通知書可參（見刑事二審卷㈡第43、64-76頁），縱上開2紙支票上「鄭淑月」印文經鑑定結果，均與印鑑實物所蓋印文相符，有刑事局89年1月24日刑鑑字第9265號鑑驗通知書為憑（見本院90年度上訴字第1074號刑事卷【下稱刑事二審卷】㈠第292頁），因上訴人陳稱曾將印鑑章交付李國恩等語（見偵字第20503號卷第43頁），而李國恩係承辦系爭不動產移轉買賣之代書，則李國恩於委辦期間持有上訴人之印鑑章，亦與常情無違，尚難徒憑上開2紙支票上「鄭淑月」之印文係真正，驟認係上訴人所親蓋。遑論第一、二買賣契約所附之收受票據紀錄表，均僅有陳傳生簽發系爭支票2紙分別由上訴人或施宣賢代收之紀錄（偵字第27870號卷第18頁反面、偵字第20503號卷第133、139頁），實難認上訴人或其夫施宣賢經手、收受上開2紙支票，亦不足作為節稅之資金往來證明。再參諸吳增輝提出匯回陳傳生之3,500萬元資金流程（見重上更㈢字卷第311-321頁），匯款人除吳增輝外，尚有訴外人 林秀蘭 ；至上開資金之受款人皆非陳傳生，而係訴外人 楊美麗 、嘉隆晉水電工程企業有限公司、 鍾光豐 等人，且均非由系爭支票及上開另2紙支票存入之吳增輝、 吳森 聳帳戶匯出，益見陳傳生、吳增輝所辯為不可採。
⒊證人 林明秋 於另案偵查中固結證：「施（宣賢）的房子要拍
賣時，曾來我店內找吳（增輝），託他找人買這房子，因銀行一定要他還8,000萬元，如果扣掉增值稅後，銀行拿不到8,000萬元，他其他的房屋也會被拍賣，吳就幫他找到陳傳生，陳在拍賣當天上午去找銀行，並且替施還了8,000萬元，後來他們要催討房屋，在我店內，施也沒否認8,000萬元的事。」、「1億2,000萬元的合約是陳（傳生）為了向國稅局避稅才訂的，陳是純粹幫施的忙，怕被拍賣後增值稅要損失1,000多萬元，實際上他們的協議是8,000萬元」等語（見偵續字第236號卷第16頁反面）。惟林明秋並未全程參與系爭不動產之交易過程，且所謂1億2,000萬元合約是為節稅之故不足採信，業如前述，尚難驟認林明秋上述證詞為可採；另陪同陳傳生、施宣賢至聯邦銀行南京東路分行協調之證人 吳森聳 於另案偵查中雖結證：「事前施（宣賢）託我幫他問房地出售價格，我問時也有人說9,000萬或1億元是行情，但因查封中賣不到這個價錢，8,000萬是我問到比較好的價錢」、「當時在銀行時施說要協助買方做比較高的價格幫對方節稅，但實際金額我不知道」等情（同偵續字第236號卷第
21、22頁），因吳森聳未參與系爭不動產交易過程、簽約情形，亦難驟為有利於被上訴人認定之依憑。至證人 吳芳蓮 於604號事件證述：其於系爭不動產設有第2順位抵押權，鄭淑月曾告訴她買賣價金為8,000萬元云云。然吳芳蓮並未參與系爭不動產之交易，上訴人亦始終否認系爭不動產交易價格為8,000萬元，參諸吳芳蓮對上訴人之債權係由陳傳生代上訴人清償，與上訴人間有利害衝突，亦難驟採。陳傳生、吳增輝復未舉證第一、二買賣契約係通謀虛偽製作，自難信取。
⒋第三買賣契約既經上訴人否認形式及實質真正，應由被上訴
人負舉證之責。被上訴人於刑案審理時雖辯稱：該契約係上訴人於85年10月15日親自簽訂云云（見刑事一審卷第245頁、刑事二審卷㈡第132、187、189、200、222、241、244頁）。惟該契約附有同年月16日之系爭協議書及同年月17日大安戶政事務所核發之上訴人印鑑證明書（見刑事二審卷㈡第262-266頁）。吳增輝於刑案審理時又自承該契約係倒填日期云云（刑事更㈠卷內94年7月30日筆錄第3頁、卷㈡96年3月27日筆錄第15頁），供述前後不符。第三買賣契約之上訴人簽名與第二買賣契約或上訴人其餘簽名字跡均不相符合，各有憲兵司令部刑事支援中心（下稱憲令部刑支中心）86年11月24日（）綱得字第17010號鑑驗通知書及刑事局、調查局上開鑑定所一致鑑定（見偵字第20503號卷第62頁反面、刑事二審卷㈠第292頁、卷㈡第43、64-76頁），上訴人並於本院審理時提出刑事局101年4月9日刑鑑字第1010030799號函仍認第三買賣契約上「鄭淑月」字跡發現有模仿之虞，且書寫方式與標準字跡之書寫方式不同，故是否相符一節，歉難認定等旨（見本院卷㈡第60頁），堪認第三買賣契約非上訴人簽署。至第三買賣契約與第一、二買賣契約上之「鄭淑月」印文，雖經憲令部刑支中心、刑事局以印鑑證明比對，悉屬相同。惟調查局以上訴人之印鑑實物比對結果，認非相同。因以印鑑證明比對，有產生誤差可能，分別為調查局鑑定人 李明慶 、刑事局鑑定人 張雲芝 結證在卷（見刑事更㈠審卷㈡內96年3月27日審判筆錄第4-6頁），應認調查局以印鑑實物比對較為精確。第三買賣契約既係李國恩所製作（見偵字第20503號卷第42頁），而非上訴人所簽，足見李國恩係利用其代書身分承辦系爭房地買賣，參與偽造上訴人簽名、印文。
⒌第三買賣契約係由陳傳生、吳增輝向法院提出，並共同指證
上訴人於85年10月15日親自簽訂，實際卻為同年月17日以後、未經上訴人簽署及用印所製作，且其上之「鄭淑月」簽名、印文皆與上訴人本人親簽之簽名及其印鑑不符，當係被上訴人共同偽造，而分別由吳增輝、陳傳生持以行使，至第三買賣契約上「鄭淑月」之簽名、印文之偽造行為，究係由何人實施，李國恩、吳增輝共同偽造第三買賣契約之動機如何，均無解於本院認定第三買賣契約係被上訴人共同偽造之事實。則上訴人主張：被上訴人共同偽造、進而持以行使第三買賣契約，以背於善良風俗之方法加損害於他人，應負共同侵權行為損害賠償責任，洵屬有據。
⒍又刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時本不
受其拘束。本院98年度重上更㈢字第48號刑事判決關於陳傳生、吳增輝有罪部分雖經最高法院以100年度台上字第544號判決撤銷發回本院刑事庭更為審理，有該刑事判決可參。
然本院斟酌兩造全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實，自不受刑事案件判決認定事實之拘束，併此說明。
㈡本件應無604號判決、43號判決爭點效之適用：
⒈按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴
訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院99年度台上字第781號判決意旨參照）。
⒉604號判決固認定第三買賣契約之署押雖非被上訴人親簽，
然該契約之成立，無須上訴人親自簽名，僅須其上印文為真正即可，應認第三買賣契約為真正，買賣總價為8,000萬元。至第一、二買賣契約則係為節省房屋交易所得稅，始由上訴人將系爭支票背書交付吳增輝，作為買賣資金流程，非屬上訴人清償吳增輝之欠款。43號判決亦認定第三買賣契約為真正。惟：604號判決及43號判決均係援引憲令部刑支中心86年11月24日（）綱得字第17010號鑑驗通知書、87年3月2日（）綱得字第02521號鑑驗通知書為據。然第三買賣契約與相關卷證之印文、簽名是否真正，其後分別經刑事局鑑定結果，第三買賣契約上「鄭淑月」筆跡與上訴人之標準署押之筆跡不符，該3份買賣契約書上「鄭淑月」印文皆相符合，各有上開調查局、刑事局鑑定通知書足憑，本院刑事庭審理時亦調閱陳傳生於00年出售系爭不動產相關申報資料，未見其以第二買賣契約為土地增值稅、房屋交易所得稅等節稅使用，復為上訴人於本院審理時所援用，顯然上訴人已提出新訴訟資料足以推翻604號判決、43號判決所為判斷，依上開說明，本件自無爭點效之適用，其理由不能拘束本院之判斷。被上訴人抗辯：本件應受604號判決、43號判決爭點效之適用云云，為無可採。
㈢上訴人得請求賠償1,121萬9,427元，並自101年9月12日起至清償日止按月給付11萬536元：
⒈按故意以背於善良風俗之方法加損害於他人者亦應負侵權行
為損害賠償責任，民法第184條第1項後段定有明文。本件陳傳生與上訴人簽訂買賣契約，以1億2,000萬元向上訴人購買系爭房地，本應依約負有交付上開價金之義務，竟偽造總價8,000萬元之第三買賣契約，並持以向法院行使，起訴請求訴外人蘭冠國際開發有限公司、蘭帝服飾有限公司及上訴人遷讓房屋，使法院誤信第三買賣契約為真，陳傳生已依約交付全部買賣價金，經本院以43號判決上訴人等應自系爭房屋遷出返還陳傳生，上訴人不服，提起上訴，因未據繳足第三審裁判費180萬元，經最高法院以92年1月2日92年度台上字第6號裁定駁回其上訴確定，有各該判決、裁定可稽（見重上更㈢卷第132-152頁），顯見陳傳生利用形式上合法之訴訟程序，迄未付清價款，阻擾上訴人行使同時履行抗辯權，取得系爭房地之占有，即係故意以背於善良風俗之方法，加損害於上訴人，應負民法第184條第1項後段之侵權行為責任。吳增輝、李國恩與陳傳生共同偽造第三買賣契約，亦應負共同侵權行為責任。查：系爭房地買賣價金為1億2,000萬元，扣除陳傳生於00年00月00日以系爭支票支付頭期款1,000萬元，代償系爭借款8,000萬元，代償第2順位抵押權人吳芳蓮300萬元，代墊土地增值稅、罰鍰及執行費用47萬1,322元，合計9,347萬1,322元，陳傳生仍有2,652萬8,678元未付。
上訴人於93年3月27日依上開判決履行遷讓房屋之義務，有點交證明可考（見本院卷㈡第52頁），復為被上訴人所不爭，則上訴人因此所受之損害，並非陳傳生之對待給付金額，而係其未能即時受償該對待給付金額所受之損害為準。又上訴人遷出系爭房屋翌日即93年3月28日起至本件101年9月11日言詞辯論終結之日止，共8年5月又15天，則上訴人主張因陳傳生行使第三買賣契約致其未能即時受償2,652萬8,678元所受之損害，按民法第203條規定之年息5％計算，應為1,121萬9,427元，並自101年9月12日起至清償日止按月給付11萬536元（計算式詳如附表）。又本院已將陳傳生交付之系爭支票1,000萬元計入其給付上訴人之買賣價金內，上訴人主張因被上訴人行使偽造第三買賣契約書致受有該1,000萬元價金支付之損害云云（見本院卷㈡第26頁），即屬無據。
⒉又侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件
，若無損害亦即無賠償之可言。上訴人雖主張依照604號判決上訴人損失200萬元及自85年10月1日起至100年9月30日止按年息6％計算之利息云云，為被上訴人所否認（見本院卷㈡第17頁反面）。查：上開604號判決固命上訴人與訴外人施宣賢連帶給付吳增輝200萬元及自85年10月1日起至清償日止按年息6％計算之利息，惟：上訴人未舉證已依該判決給付或吳增輝執該確定判決為執行名義強制執行上訴人之財產而獲滿足，尚難徒憑被上訴人持第三買賣契約向法院行使，驟認上訴人因該604號判決受有何損害，是上訴人請求被上訴人連帶賠償此部分損害，殊無憑採。
⒊上訴人復主張：陳傳生遲延給付買賣價金，亦得依第一買賣
契約請求違約金1億4,292萬4,800元、因遲延給付所生利息損害1,923萬3,364元云云（見本院卷㈡第17頁反面）。惟：
侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種。債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律既另有關於債務人遲延給付之特別規定，自無關於侵權行為規定之適用。上訴人主張依第一買賣契約所受之違約金及遲延利息損害，核係陳傳生因債務不履行遲延給付所生之損害賠償，依上開說明，自不得依侵權行為損害賠償之法則請求被上訴人連帶賠償，故上訴人此部分請求，亦無足取。
⒋上訴人又主張：其受有43號判決、604號判決命其負擔訴訟
費用合計304萬3,666元之損害云云。惟：損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例參照）。依民事訴訟法第87條之規定，訴訟費用係法院應依職權裁判之事項。蓋訴訟費用之命當事人負擔，端在防止無益之訴訟及不當之抗辯，故由法院依職權為之，當事人起訴時或應訴時，不必就此有所聲明，其有此聲明者，亦不必諭知准駁，法院並不受其拘束，應依民事訴訟法第78條以下相關規定，依職權裁判之。上開43號判決、604號判決所為訴訟費用負擔之裁判，係法院依職權裁判之，尚難謂與被上訴人持偽造第三買賣契約行使有何相當因果關係，是上訴人此部分主張，亦無可採。
九、綜上所述，上訴人本於侵權行為損害賠償之法則，請求被上訴人連帶給付1,121萬9,427元，並自101年9月12日起至清償日止按月給付11萬536元，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分（除確定部分外），原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十、本件為判決之基礎已臻明確，被上訴人吳增輝請求俟刑事判決後再行審結（見本院卷㈡第74頁反面），本院認為核無必要。至兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，均併此敘明。
、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第385條第1項前段、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國101年9月28日
民事第十八庭
審判長法官湯美玉
法官李慈惠法官胡宏文附表：
自上訴人遷出房屋翌日（93年3月28日）至言詞辯論終結之日
（101年9月11日）共8年5月15天上訴人未能即時受償對待給付2,652萬8,678元，每年所受之損
害為132萬6,434元；每月為11萬536元；每日為3,685元（元以下均四捨五入）。
計算式：26,528,6785％＝1,326,434
1,326,434÷12＝110,536110,536÷30＝3,685上訴人可向被上訴人請求之損害算至本件言詞辯論終結之日為1,121萬9,427元。
計算式：（81326,434元）＋（5110536）＋（153,685）＝1,1219,427正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國101年9月28日
書記官王增華附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。