裁判字號：臺灣臺中地方法院109年訴字第2425號刑事判決
裁判日期：民國111年03月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決109年度訴字第2425號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告任偉民
（現另案在法務部○○○○○○○○○○○執行中）選任辯護人 王瑞甫 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第19732號），本院判決如下：
主文任偉民販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月；扣案蘋果廠牌行動電話壹具沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣叁仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、任偉民（社群軟體臉書暱稱「 謝偉祥 」、LINE暱稱「Xie 小祥 」）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得持有、販賣。緣 杜宸緯 （原名 杜長榮 ）有施用第二級毒品甲基安非他命需求，而於民國109年4月26日至5月2日間某日，以臉書Messenger及通訊軟體LINE聯繫任偉民聯繫，表示欲購買甲基安非他命，任偉民因見販賣毒品有利可圖，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意而應允，雙方達成交易約定後，任偉民即於109年5月5日前之某日夜間，至杜宸緯之臺中市○○區○○路000號住處外，交付甲基安非他命1包予杜宸緯，並向杜宸緯收取價金新臺幣(下同)3000元而完成交易，杜宸緯取得該包甲基安非他命後即予以施用。
二、嗣員警於109年5月5日15時29分許持搜索票搜索上揭杜宸緯之住處，扣得上開杜宸緯向任偉民購入後施用剩餘之甲基安非他命1包(毛重0.34公克、驗餘淨重0.0929公克)，員警並於同日16時55分許採取杜宸緯之尿液，送檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，始循線查知上情。員警復於109年6月11日14時5分許，在臺中市○○區○○路000號前攔查任偉民，因任偉民另案遭通緝，員警實施附帶搜索扣得任偉民用與杜宸緯聯繫使用之蘋果廠牌行動電話壹具。
三、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局豐原分局偵查後起訴。
理由
壹、證據能力：
一、關於證人杜宸緯於警詢證述之證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。經查，證人杜宸緯於警詢時所為陳述，經辯護人於本院審理時否認其證據能力，又證人杜宸緯業於本院審理時到庭具結作證，且證人杜宸緯於警詢所為之陳述，並不具較可信之特別情況，與刑事訴訟法第159條之2所定要件不符，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，故上開證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。
二、本判決認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面證據等供述證據，檢察官、被告任偉民、辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
三、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告任偉民固坦承有於上開時間以臉書Messenger、LINE與證人杜宸緯聯繫交易甲基安非他命，而於上開時、地交付甲基安非他命1包予證人杜宸緯，並向證人杜宸緯收取現金3000元等情，惟否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：杜宸緯問伊有沒有地方可以買毒品，伊就先自己墊付3000元去買，然後以3000元賣給杜宸緯，伊沒有獲利，無營利意圖，伊有向杜宸緯說過進價是3千元云云。辯護人辯護意旨略以：被告與杜宸緯係國中學長學弟，基於情誼，無論是被告先墊付或是先去取得毒品，被告皆係以進價3000元賣給杜宸緯，並無從中牟利，即無販賣毒品主觀犯意，被告所為僅是幫助施用甲基安非他命云云。經查：
(一)被告有於上開時間以臉書Messenger、LINE與證人杜宸緯聯繫交易甲基安非他命，而於上開時、地交付甲基安非他命1包予證人杜宸緯，並向證人杜宸緯收取現金3000元等情，據被告於本院準備程序、審理時所承認（見本院卷一第85至86頁、第165至166頁；本院卷二第97頁），核與證人杜宸緯於偵訊及本院審理時證述其與被告聯繫交易毒品情節（見109年度他字第3960號卷《下稱他卷》第29至30頁；本院卷二第82至89頁）大致相符，復有杜宸緯指認犯罪嫌疑人紀錄表（見109年度偵字第19732號卷《下稱偵卷》第55至59頁）、翻拍杜宸緯之行動電話與LINE暱稱「Xie小祥」之對話紀錄（見偵卷第61頁；本院卷一第265頁）附卷可稽。又證人杜宸緯取得該包甲基安非他命後即予以施用，而員警於上開時間持搜索票搜索上開證人杜宸緯之住處，扣得證人杜宸緯向被告購入後施用剩餘之甲基安非他命1包(毛重0.34公克、驗餘淨重
0.0929公克)，員警並於上開時間採取證人杜宸緯之尿液，送檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應等節，亦據證人杜宸緯於本院審理時證稱：109年5月5日被採取尿液甲基安非他命陽性反應，該次施用的甲基安非他命就是向被告購入的，扣案的甲基安非他命就是施用剩餘的等語（見本院卷二第89頁），且有⑴臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、搜索過程相片、扣押物品相片、偵辦毒品案初驗報告、衛生福利部草屯療養院109年5月21日草療鑑字第1090500307號鑑驗書（見本院卷一第268至272頁、第274頁、第286至295頁）；⑵勘查採證(驗)同意書、臺中市政府警察局豐原分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心編號R00-0000-000號尿液檢驗報告（見偵卷第141頁；本院卷一第276至277頁）在卷可考。另員警於上開時、地對被告附帶搜索扣得其用與證人杜宸緯聯繫使用之蘋果廠牌行動電話壹具乙節，有臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣案物相片（見偵卷第177至181頁、第191頁）在卷可參及蘋果廠牌行動電話壹具扣案iphone8plus行動電話1具扣案可佐。此部分事實亦為被告所不爭執，均先堪認定。
(二)至被告及辯護人雖以上開情詞置辯，然按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，係可任意分裝、增減分量或摻混其他成分，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號判決、97年度台上字第3557號判決、110年度台上字第541號判決意旨參照）。查：
1.證人杜宸緯於109年5月5日偵訊證稱：當日扣案甲基安非他命1包係搜索之前一週某日晚上向朋友「小祥」以3000元購入，「小祥」拿來伊家外面給伊，伊給「小祥」現金3000元，伊都用LINE與「小祥」聯絡，「小祥」是伊國中學弟，後來交友軟體上遇到，「小祥」對伊稱有在施用毒品，稱他有用東西，伊就懂了，伊就問他那邊有無東西可以賣伊，價錢他開給伊，1克3000元等語（見他卷第30頁）；於本院審理時證稱：被告是伊國中學弟，因為被告之前有上交友軟體，有在上面打一些暗號，伊就詢問被告，被告有講過有需要的話可以幫忙，伊因此知道被告有毒品可以提供，伊想要毒品的時候，就會問被告說可以幫，然後伊要幾個、現在價格多少，本件交易被告是在伊家交付毒品給伊，伊有給被告錢，伊通常都是向被告買1公克到3公克，伊不知道被告毒品來源是何人，伊沒問過被告關於毒品來源，伊不清楚被告自己購入的價錢，被告沒有跟伊講過購買的價錢，伊與被告使用交友軟體聯絡之前，雙方無交往、聯絡，是107年左右在交友軟體又開始有聯絡往來，沒有密切或很熟，伊都是要拿毒品的時候，才會跟被告聯絡，伊與被告大部分交易，被告都是直接送毒品到伊的住處等語（見本院卷二第82至88頁）。參以證人杜宸緯與被告僅為國中學長學弟關係，業據被告於偵訊供述及證人杜宸緯於本院審理時證述明確（見他卷第44頁；本院卷二第82至83頁），客觀上證人杜宸緯當無虛詞誣陷被告之必要；另觀諸證人杜宸緯於偵訊及本院審理中證述其向被告購買甲基安非他命之時間、地點、價格及聯絡交易方式等相關細節尚屬明確，並無瑕疵可指，上開各情可認為真實。是本件毒品交易既屬有償，且依雙方交易型態，被告並未將毒品來源上手告知證人杜宸緯，證人杜宸緯係直接向被告購買而非委託被告代向他人購買，被告亦未將毒品取得之價格告知證人杜宸緯，被告所為實與幫助施用毒品或轉讓毒品之行為有別。
2.況本件毒品交易屬有償行為，且依證人杜宸緯所述，其與被告間除交易毒品外，並無聯絡，顯無特殊情誼，被告竟親自攜帶毒品至證人杜宸緯住處進行交易，被告行為外觀上已具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言應極具風險性，倘無利可圖，難認被告願意承擔此一風險，是被告有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，再參以被告於本院審理時已供稱：伊先墊錢幫杜宸緯購買毒品，因為伊認識賣毒的人，伊一次買比較多會比較便宜等語（見本院卷二第97頁），從而，依據上開證據及經驗法則綜合研判，堪認被告係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。是被告及辯護人上開辯解，尚不可採。
二、綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑之理由：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較新舊法何者有利於行為人，應就罪刑有關及法定加減原因等一切情形，綜合其全部結果而為比較，再整體適用有利於行為人之法律處斷（最高法院103年度台上字第726號、104年度台非字第180號判決參照）。
被告任偉民行為後，於109年1月15日修正之毒品危害防制條例第4條第2項及第17條第2項規定，業於同年7月15日施行，茲比較如下：
(一)修正前之毒品危害防制條例第4條第2項原規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」；修正後則為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，經比較修正前後之法律，修正後該條項之法定構成要件雖未變更，然其法定刑度已較修正前為高，是修正後新法並未較有利於行為人。
(二)修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。修正後就被告自白犯罪減輕其刑之適用，變更為「於偵查及歷次審判中均自白」，修正後之要件須於「歷次」審判中均自白犯罪始得依該條規定減輕其刑，其減輕其刑之要件較修正前為嚴苛，經比較新舊法規定，修正後之規定顯然並未較有利於被告。
(三)綜上，經新舊法比較結果，修正後之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定均未較有利被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定論處。
二、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
三、刑之加重、減輕事由：
(一)被告前因違反毒品危害防制條例案件，分經本院以108年度中簡字第217號判決判處有期徒刑3月確定；以108年度中簡字第349號判決判處有期徒刑3月確定；以108年度中簡字第784號判決判處有期徒刑4月、4月、4月，應執行有期徒刑7月確定。上開案件經本院以108年度聲字第3219號裁定定應執行有期徒刑11月確定，於108年11月7日以易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，本院參酌司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌被告於上開施用第二級毒品之前案刑期執行完畢後，進而再犯本案販賣第二級毒品之犯行，難認有司法院釋字第775號解釋所指「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則」之情形，於依刑法第47條第1項之規定而就依法得加重其刑之法定刑部分予以加重其刑，並無其所受刑罰超過所應負擔罪責而致其人身自由因此遭受過苛之侵害情事，故本院認除販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
(二)被告就本件販賣第二級毒品犯行，未曾於警詢自白，且於偵查中否認犯罪，有其警詢、偵訊筆錄在卷可考，復於本院審理時仍否認犯罪，已如上述，本件尚無修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定適用。
(三)被告於偵訊時否認有與證人杜宸緯進行毒品交易，亦未供出販賣毒品來源（見他卷第45至46頁），僅供稱其施用毒品來源係「 汪小菲 」等語（見偵卷第136頁），其於本院審理時則稱：賣給杜宸緯之3000元甲基安非他命是向 康原逢 購入等語（見本院卷一第166頁），經本院函詢臺灣臺中地方檢察署、臺中市政府警察局豐原分局有無因被告所供毒品來源而查獲正犯或共犯，經臺灣臺中地方檢察署檢察官函覆略以：未因被告所供毒品來源LINE「汪小菲」而查獲正犯或共犯；經臺中市政府警察局豐原分局函覆略以：被告調查中所述109年6月11日扣案毒品來源康原逢，僅單一指述並無其他事證可佐證，故無追查康原逢等語，有臺灣臺中地方檢察署109年11月25日中檢 增毅 109偵19732字第1099123050號函、109年11月24日員警職務報告、109年12月5日員警職務報告在卷可查（見本院卷一第109頁、第115頁、第129頁），是檢警並未有因被告供出之毒品來源因而查獲上手，本件自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定適用。
四、爰審酌被告無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，竟仍意圖營利，從事販賣毒品之行為藉以牟利，使毒品散播，致使購買毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，殊值非難，另衡酌被告犯後否認犯行之態度，兼衡其販賣毒品數量、獲取金額，其於本院審理時自陳學歷、家庭狀況等情（見本院卷二第100頁）等一切情狀，處如主文所示之刑。
五、沒收部分：
(一)按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案之蘋果廠牌行動電話壹具，據被告於本院審理時供稱係其所有，其以該行動電話與證人杜宸緯聯繫等語（見本院卷一第165頁；本院卷二第95頁），堪認該行動電話係被告供本件犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
(二)按刑法第38條之1第1項本文規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，查本件販賣毒品所得3000元，屬被告所有，並未扣案，應依上揭規定諭知沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(三)至被告另遭扣得甲基安非他命2包、吸食器1組，並無證據證明係供被告犯本案犯罪所用、犯罪預備或犯罪所生之物或犯罪所得，自不得於本案宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項(修正前)、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官鄭葆琳提起公訴，檢察官張添興到庭執行職務。
中華民國111年3月8日
刑事第十三庭審判長法官李宜娟
法官洪瑞隆法官林德鑫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高郁婷中華民國111年3月9日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。