裁判字號：臺灣高雄地方法院107年訴字第815號刑事判決
裁判日期：民國108年10月09日
裁判案由：重傷害
臺灣高雄地方法院刑事判決107年度訴字第815號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告洪志明指定辯護人丁詠純律師上列被告因重傷害案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第00000號），本院判決如下：
主文洪志明犯傷害罪，處有期徒刑貳年拾月。
事實
一、洪志明於民國107年5月5日（起訴書誤載為6月30日，經檢察官當庭更正）7時許，至址設高雄市○○區○○○路○○巷○號「吉林卡拉OK」消費，適遇 洪聖棻 亦前往該處消費，其因洪聖棻曾對其尋釁，而對洪聖棻心生不滿，遂基於傷害之犯意，以持球棒及徒手方式毆打洪聖棻腹部等處，造成洪聖棻脾臟破裂、小腸裂傷、左側多處肋骨骨折並肺挫傷、左手掌骨折、前額撕裂傷等傷害，並因此接受手術摘除脾臟。
二、案經洪聖棻訴由高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。經查，卷內證人即告訴人洪聖棻之警詢筆錄，與其偵查筆錄大致相符，並非證明犯罪事實存否所必要，並無證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查本院認定事實所憑之證據，部分屬傳聞證據，惟檢察官、被告洪志明及其辯護人均知有同法第159條第1項不得為證據之情形，均同意作為證據（參本院訴字卷第71頁），復未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上揭規定，應具證據能力。又本院後述所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實之依據及理由訊據被告固不否認有持球棒打告訴人洪聖棻的手，惟否認有何其他傷害行為，辯稱：當時是告訴人拿酒瓶要打我，自己摔倒在地上，我只有拿球棒去打他的手，要把酒瓶打掉云云。經查：
㈠被告於前揭時地持球棒毆打告訴人，致其受有上開傷害，並
因脾臟破裂故經手術摘除脾臟一情，此據證人即告訴人於偵訊及本院審理時具結證述：當天我和被告有發生肢體衝突，被告拿球棒打我，打到球棒斷掉，球棒斷掉後還用手腳打，打我的全身，主要是在腹部，因此受到診斷書所載的傷害，除了脾臟外，小腸、肋骨、手掌骨折都是那次受的傷；我那時沒有拿酒瓶等語（參偵卷第49頁、本院訴字卷第220、223頁）在卷，並有案發時之監視器書面擷圖22張、高雄市立大同醫院（大同醫院）107年05月23日診字第1070523112號診斷證明書、高雄榮民總醫院107年08月06日診斷證明書等在卷為證（參警卷第5至15、17頁、偵卷第53頁）。觀諸上開監視器畫面擷圖，被告手持球棒揮擊告訴人，直至告訴人倒地不起仍未停手；且依被告揮擊之姿勢及角度（以弓箭步站立、雙手持球棒自後欲往前朝坐在其前方之告訴人揮擊）、告訴人已倒地仍未停手之情，再參以被告自承在其擊打告訴人之時打斷所持球棒等語（參本院訴字卷第228至229頁），可證被告揮擊力道極其猛烈、且擊打之部位遍及告訴人全身，是告訴人前揭傷勢係被告上開傷害行為所造成一情，堪信屬實。被告空言否認，實不足採。
㈡辯護人再為被告辯稱：告訴人之傷勢可能係告訴人自己跌倒
撞到云云。然被告在案發後當日隨即送往大同醫院救治，此觀前引大同醫院診斷證明書可知；再觀諸上開擷圖，告訴人本安坐在KTV之內側軟墊椅上，而前方之桌子是因為被告持球棒欲上前打告訴人而歪斜，此觀桌子歪斜之方向亦可明，若無外力加諸，自己究係要如何跌倒竟導致受有內臟破裂、肋骨及掌骨骨折等傷勢，實難想像；況若係在被告擊打過程中撞擊所致，亦與被告之傷害行為顯有相當因果關係，上開辯詞顯不足採。
㈢按刑法第10條第4項第6款所指之其他於身體或健康有重大不
治或難治之傷害，係指傷害重大，且不能治療或難以治療者而言，如傷害雖屬不治或難治，但於身體或健康無重大影響者，即非本款所稱之重傷；是人體器官因被毆受傷，經手術切除，除刑法第10條第4項第1款至第5款所列之傷，係屬重傷外，是否屬重傷，應以該器官之機能有無其他臟器可代替，是否已完全喪失，於身體或健康是否有重大影響為準，非謂該器官經切除，即屬重傷，此觀最高法院89年度台上字第6733號判決、98年度台非字第92號判決亦同此意旨。告訴人因被告上開傷害行為，致受有脾臟破裂等傷害，並因此經手術摘除脾臟一節，固據本院認定如前。惟查：脾臟的主要功能有四：1.吞噬血球和特別物質、2.產生抗體、3.造血功能、4.儲存隔離血液成分。而在脾臟切除後，大部分之影響是在切除後的急性期，即切除後短時間內可能有白血球過多症及血小板過多症，然在一般成人間，僅有很少的機率會有長期血液功能的影響。最常見的脾臟切除後副作用，為容易增加細菌感染，會增加具莢膜的細菌（如：肺炎雙球菌、B型流戚嗜血桿菌、奈瑟氏腦膜炎球菌）感染的風險，可能會引起嚴重的感染如肺炎、腦膜炎、敗血症等。但以現今醫療技術來說，屬可預防性（如疫苗接種）及可治療性（如抗生素之選擇與使用），如有接受疫苗注射，不明原因發燒時即時就醫，可達防範與治療的目的，且長期下來，大部分的脾臟功能均有其他組織或器官可取代，而仍可享有正常生活機能等節，有法務部法醫研究所108年04月29日法醫理字第10800013410號函、108年08月1日法醫理字第10800215240號函在卷為證（參本院訴字卷第151至152、183至184頁），亦與大同醫院108年8月14日回函相符（參本院訴字卷第187、189頁）。是可認告訴人雖因被告之傷害行為，而需切除脾臟，然因告訴人於案發時已屬成年人，脾臟之功能大部分已可由其他組織或器官取代，且亦無證據證明告訴人有因此致其血液功能長期受到影響，實難認於其身體或健康有達重大影響，可認已達重傷害之程度。惟因被告對告訴人上開傷勢具傷害之主觀故意及客觀行為，如前所述，故仍足可認被告於本案具傷害之犯行。
㈣縱上所述，被告所犯傷害犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，刑法第277條業於108年5月29日經總統公布修正施行，並自同年5月31日起生效。修正前之刑法第277條第1項原規定：「傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。」，修正後之條文則為：「傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」，經比較修正前後之法律，新法提高法定刑上限，是本案經新舊法比較之結果，應以被告行為時之法律即修正前之刑法第277條第1項對被告較為有利。
㈡核被告所為，係犯修正前刑法第277條第1項之普通傷害罪。
公訴意旨雖認被告所為，係犯刑法第277條第2項後段之傷害致重傷罪嫌，但依上述說明，告訴人之傷勢尚未達重傷害程度，是公訴意旨以此論之，尚有未洽。惟本院所認定之犯罪事實與檢察官起訴之社會基本事實同一，且本院業已一併告知普通傷害罪名（參本院訴字卷第216頁），並使被告、辯護人為答辯，對其刑事辯護防禦權不生不利影響，本院自仍應予審理，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更檢察官起訴所引用之法條如前。
三、科刑㈠被告雖構成累犯，惟不依累犯規定加重最低本刑
⒈按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內
故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1，刑法第47條第1項固有規定。上開規定雖不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，此觀司法院釋字第775號解釋文意旨可明。又依釋字第775號解釋，除責成權責機關於解釋公布之日（即108年2月22日）起2年內應依該解釋意旨修正前揭法規外，並宣告於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。
⒉至就裁量之因素，考量到累犯加重刑罰之規定，其理由在
於行為人前因犯罪而經徒刑執行完畢赦免後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪。然而行為人卻故意再犯後罪，足見行為人有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，故認有加重刑罰之必要（參刑法第47條第1項之立法理由及釋字第775號解釋理由書）。惟此部分同應審酌構成累犯之前案犯罪行為罪質、後案（即本件犯罪）之罪質、後案犯罪之主客觀情狀，方能判定行為人於犯後案時，確實係具主觀特別惡性、對刑罰之反應力薄弱，方能認就後案之刑度有加重之必要。簡而言之，若前案與後案之罪質相同或相類、且後案之犯罪無特別情狀，或可認為有上開加重最低本刑刑罰必要性。惟若前後案均為施用毒品之犯行，考量到施用毒品本身係因行為人無法完全戒癮所致，雖因此導致其對刑罰反應力薄弱，然究其行為本質尚難認行為人具特別惡性，故即使為同一罪質，尚難認有符合上開必要性之要件，即使構成累犯，經裁量後應認不應因此加重最低本刑。
⒊經查，被告前因違反家庭暴力防治法、詐欺及毒品案件，
定本院定應執行刑為有期徒刑2年6月，於102年11月8日縮刑期滿，執行完畢出監；復於105年間，因放火公共危險案件，經福建金門地方法院以105年度訴字第10號判決判處有期徒刑1年1月確定，而於107年5月5日執行完畢（嗣接續他罪執行）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（參本院訴字卷第197至頁反面至第210頁）。其於上開2刑期執畢5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固屬累犯。惟認其本案犯行與上開各罪，其罪質尚有不同（其中違反家庭暴力防治法部分，其犯行分別係以按電鈴方式騷擾被害人及未遵循處遇計畫），尚難認符合應加重刑罰之必要性，均已如前述，故就此部分所犯之罪，經本院裁量結果，應不予加重其最低本刑。
㈡爰審酌被告於案發當日甫服刑完畢出監，卻不思警惕慎行，
僅因舊怨，即持球棒對手無寸鐵之告訴人重擊痛毆，致其受有上開傷害，雖未達重傷害之程度，惟仍造成對告訴人極大之損害；復審酌被告雖與告訴人於108年1月25日達成調解，有本院108年度雄司附民移調字第131號調解筆錄1份在卷可證（參本院訴字卷第97至98頁），惟迄至本院言詞辯論終結前，均未依調解條件支付分文予告訴人一節，此據告訴人陳報在卷（參同上卷第149、232頁），實難認被告對告訴人之損害有何填補；及被告自承以仲介土地為業、月收入不固定之經濟情況、國中畢業之教育程度、未婚、有一名未成年子女在其處等（參同上卷第229頁）一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒。
四、至被告持以毆打告訴人之球棒1支，未據扣案，且依被告所述，係其自路邊撿拾，目前亦不知在何處等語（參本院訴字卷第229頁）。則該球棒既非被告所有，亦非義務沒收之物，且不具刑法上重要性，爰不予宣告沒收或追徵，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項、（修正前）刑法第277條第1項、第47條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官張媛舒提起公訴，檢察官丁亦慧到庭執行職務。
中華民國108年10月9日
刑事第十三庭審判長法官陳紀璋
法官林英奇法官李怡蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年10月9日
書記官胡孝琪本案論罪科刑法條：
（修正前）刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。