裁判字號：臺灣彰化地方法院90年重訴字第210號民事判決
裁判日期：民國91年01月11日
裁判案由：給付工程款
臺灣彰化地方法院民事判決九十年度重訴字第二一○號
原告久益營造有限公司法定代理人己○○訴訟代理人 方文獻 律師
庚○○被告彰化縣和美鎮和美國民小學法定代理人乙○○訴訟代理人丙○○被告彰化縣和美鎮 和仁 國民小學法定代理人丁○○訴訟代理人 謝錫深 律師複代理人 梁基暉 律師右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主文被告彰化縣和美鎮和仁國民小學應給付原告新台幣貳佰零玖萬伍仟陸佰壹拾伍元，及自民國九十年二月十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告彰化縣和美鎮和仁國民小學負擔百分之二十三，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣柒拾萬元供擔保後，得假執行。但被告彰化縣和美鎮和仁國民小學如於假執行程序實施前，以新台幣貳佰零玖萬伍仟陸佰壹拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
(一)被告等應連帶給付原告新台幣(下同)九百十一萬三千二百三十一元及自民國(下同)九十年二月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
(二)訴訟費用由被告等連帶負擔。
(三)原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
(一)原告與被告彰化縣和美鎮和美國民小學(下稱和美國小)於八十六年五月六日簽訂工程合約書，由原告承攬被告之「和仁國小行政大樓及教室新建工程（和仁國小第一、二期工程）」，並訂定竣工期限為自八十六年六月七日開工日起四百五十日曆天完工。嗣因被告彰化縣和美鎮和仁國民小學(下稱和仁國小)於八十六年八月十六日成立，系爭工程合約由被告和美國小於同日移交予被告和仁國小，並於同日通知原告。又因被告和仁國小就上開工程為變更設計，兩造合意將完工日期約定於八十八年十二月二十七日，原告已依限完工並於八十八年十二月二十七日向被告和仁國小呈報完工，且經原告、裕源建築師事務所與被告和仁國小於八十九年一月三日會同勘驗認可在案。惟被告和仁國小除給付部分之工程款外，尚有工程款九百十一萬三千二百三十一元以該款為逾期違約金而未給付（未含工程保固金九十一萬一千六百元，因該款於保固期滿始得領回）。但原告已依約於期限內完工並無任何逾期之情事，被告和仁國小即無扣款之權利，經原告委請律師於九十年二月八日函請被告和仁國小於函到後五日內（被告和仁國小於九十年二月九日收受該函，故利息起算日為九十年二月十四日）依約給付，遭被告和仁國小以該款為逾期罰款為由而拒絕給付，爰依兩造工程合約之承攬法律關係及民法第三百零五條之規定提起本訴。
(二)本件兩造所爭議者為系爭工程究應於何時完工？茲說明如左：
１、本件工程合約書約定完工日期為八十八年十二月二十七日，兩造對此均無異議，顯見系爭工程約定完工日期應為八十八年十二月二十七日。
２、依工程合約書第二十二條第一款規定：「工程完工：工程依本契約完竣後，乙方（即原告）應對施工期間損壞或遷移之公共設施予以修復或回復，並將現場堆置的施工機具、器材、廢棄物及非本工程所應有之設施全部運離或清除，並填具竣工報告，於經甲方（即被告和仁國小）勘驗認可，始得認定為工程完工，乙方並應於七日內以書面通知甲方備查。但主體工程已全部完成，如因配合整修或瑕疵及零星之配合工作留待保固期間處理。」則兩造對系爭工程完工之定義；於工程合約書明定，故認定是否完工應以合約書約定者為準。經查：
(１)原告已於八十八年十二月二十七日填具「完工申請書」（意同竣工報告，參見民法第九十八條意思表示解釋原則），業經被告和仁國小收受且自認在案，且原告並非僅以「完工申請書」通知予被告和仁國小即認為完工，因系爭工程完工後，原告須依工程契約之約定以「竣工報告」通知被告和仁國小，再由和仁國小通知原告及建築師三方會同勘驗，該「竣工報告」並非認定系爭工程完工之依據，而係依約勘驗認可後始可認定為完工，是竣工報告是否需符合一定之格式即非重要，且「竣工」與「完工」於文義上實屬一致，原告以「完工申請書」通知和仁國小之效力即無區別，被告和仁國小偏執「竣工報告」之文義，顯有未當，故原告確有依約依限申報完工應可認定。
(２)系爭工程之主體工程確已於八十八年十二月二十七日完工，下列各項可證：
(Ａ)依彰化縣政府工務局於八十九年九月一日八九彰管工（使）字第二九八０一號使用執照所載：「起造人：彰化縣政府，設計監造人： 謝式榖 ，承造商：久益營造有限公司，建築地點：彰化縣○○鎮○○路○○○號，開工日期：八十六年六月十一日，竣工日期：八十八年十二月二十七日」，而使用執照之申請係經起造人、設計監造人、承造商均認可完工後始在使用執照申請書上共同蓋章向主管機關申請核發，且本件使用執照竣工日期記載為八十八年十二月二十七日，足見原告就系爭工程確已於八十八年十二月二十七日完工無誤。(Ｂ)證人戊○○供證稱：「（此與申報完工日期八十八年十二月二十七日距離共差了七個月，是何原因？）大體工程是已完成，但是一些修補及水電工程沒有完成。」、「（八十八年十二月二十七日主體工程是否即已完工？八十八年十二月二十七日結構主體工程是大致完工，但內部有一些修修補補之事，還有水電承包商之糾紛，故不算是完工。）、「（結構主體工程之意義？）八十八年那時牆壁、門窗、磁磚都有鋪設完成，故所謂主體結構完成之意義，就是這樣。」（見鈞院九十年十月十九日言詞辯論筆錄），依上證言，足證系爭工程之主體工程已於八十八年十二月二十七日完工無誤。(Ｃ)另證人 許仲智 供證稱：「（承包此水電工程是何時完工的？）日期我沒有記得，應是九二一地震前做好的。」、「（一般水電工程有水電可測試大概要等何時？）要使用執照核發後，才能申請水電。」、「（那時是否已完工？）主體工程是已完工，至於後來一些末尾修整工作，因我向原告請款，但因請不到款，故我就不想再做了。」（見鈞院九十年九月二十六日言詞辯論筆錄），足證系爭工程之主體工程已於八十八年十二月二十七日完工，但因水電測試須待使用執照核發後始可辦理，故未測試。
(三)被告和仁國小是否已勘驗認可？
１、首應究明「勘驗認可」者，係認可何事？依工程合約書第二十二條第一款規定：「工程完工：工程依本契約完竣後，乙方應對施工期間損壞或遷移之公共設施予以修復或回復，並將現場堆置的施工機具、器材、廢棄物及非本工程所應有之設施全部運離或清除，並填具竣工報告，於經甲方勘驗認可，始得認定為工程完工，乙方並應於七日內以書面通知甲方備查。但主體工程已全部完成，如因配合整修或瑕疵及零星之配合工作留待保固期間處理。」，其整體文義顯示應勘驗認可者應係「主體工程」是否已完工，而非系爭工程全部瑕疵修整完畢，故完工係指主體工程全部完成而言，若僅係因配合整修或瑕疵及零星之配合工作則留待保固期間處理，而不得謂未完工甚明。
２、原告於八十八年十二月二十七日向被告和仁國小申報完工後，兩造於八十九年一月三日會同建築師謝式榖至系爭工程勘驗而製有「行政大樓及教室新建工程第一、二期目前急待改進事項」，其說明：「久益營造有限公司於八十八年十二月二十七日報請完工。工程目前急待改進事項如附件一、二表。三、請於八十九年一月二十日前全部改善完畢，否則以逾期議處。」，其附表共有二十六項缺失：「一、教室地板嚴重龜裂（未完全按規定打洞後再施工，且未依八十八年十二月十七日記錄需施工、中、後照相,以示證明），二、行政大樓（一、二樓）廁所部分馬桶安裝位置不妥。三、廢棄物及廢棄土未清離現場。（根據工程變更設計議價合約書協商事項第二條規定清理工地內及周圍廢棄土，應儘速運離現場，不得就地掩埋。）四、行政室大樓（一、二、三樓）廁所窗戶管線露出。五、廁所（西側一樓）排糞水管遮蔽位置隆起，水溝排水不通。六、路燈裝置地點不妥當，宜向內移五公尺。七、走廊樑柱龜裂。（經修正後，未知有否依建築師所言需灌高分子泥漿，須附建築師證明）。八、西南側廁所內牆壁龜裂，未依處理方式，則貼完磁磚。九、教室不銹鋼門距地板過高，差距補齊材質空心及缺角銳利。十、洗手台旁拖把槽落水孔過高，前棟西側三樓洗手台旁未做拖把槽。十一、廁所（西側二樓）內隔板被火焦燒及戳破二間，便器大、小便，骯髒無比。十二、行政大樓及教室周圍水溝過深，排水不容易流出去。需再重新作高程設計。十三、廁所化糞池水管高度有問題，恐排下水不通，造成回堵現象。十四、圍籬被風吹倒並被傾倒垃圾。十五、教室地板施作自平泥不平整。十六、行政大樓（一、二、三樓）地板貼地磚嚴重不平且部分隆起。十七、行政大樓（地下室）六扇門距地板過高。十八、廁所門鎖不實際，裡面上鎖，但外面能打開。十九、樓梯扶手應噴陶瓷漆及女兒牆缺損應再以陶瓷漆修補。二十、行政大樓及教室所有門，門後未裝設門止。二十一、行政大樓東側一到二樓第五階梯橡膠止滑板不平穩。二十二、伸縮縫細縫未填補齊全。二十三、女兒牆底線宜塗如磚縫線顏色（黑色）。二十四、牆壁及塑膠窗宜清洗。二十五、窗戶門框有部分未漆到。二十六、廁所附設工具室地板宜漆（aportc）。」，其所為之記載鉅細糜遺，對原告就系爭工程任何缺失部分均無遺漏，甚而如「二十四、牆壁及塑膠窗『宜』清洗。二十五、窗戶門框有部分未漆到。二十六、廁所附設工具室地板『宜』漆（aportc）。」等非為瑕疵部分均列入其中，足見在會勘當日若未記載之部分即應為無瑕疵或已完工之部分甚明，被告和仁國小以上開細微瑕疵未修繕而留待保固期間處理之情事（該部分改進事項應係完工後始依契約第二十二條第三款初驗與驗收之規定：被告提出缺失而限期原告改善之部分）「誤解」為主體工程未完工，實未符契約本旨，此由被告和仁國小八十九年一月三日和仁國字第一五九九號函足見和仁國小對系爭工程之「主體工程」已勘驗認可在案。
３、再依被告和仁國小所為之驗收紀錄如：「．．．後棟廁所（一樓）小便器接管處缺孔宜補齊；走廊出線蓋板宜補；輕鋼架吊電燈有下沈現象；消防栓未補完漆；橡膠止滑板沾漆漬要除；電器出線蓋板要補及處理完善；行政室三樓頂樓（陽台）未設排水孔（漏水罩）宜改善；西方三樓教室第五間，電盒出線處宜加蓋，輕鋼架（一塊）須改；行政室二樓後，陽台試驗孔宜修補。行政室一內走廊漏水孔宜挖出；行政室二樓塑膠板高、低不平，宜改善；櫥櫃皮面脫離，須改善。．．．」（參見八十九年三月三十日初驗內載）及「教室（一樓）內、外走廊地坪不平積水，內洗手台二個排水孔不通。伸縮縫滲水，教室（一樓）東側牆壁脫漆。教室不銹鋼門底部銳利需處理。行政室一樓陽台座椅磁磚邊緣銳利需處理。教室（一樓）向外排水溝排水不通。教室（一樓）輕隔板損壞三個。行政室（一樓）輕隔板塌陷。行政大樓及教室環境骯髒未整理整潔。教室內輕隔板漏水。教室地坪不平。洗手台拖把槽積水。中庭雜草叢生。行政室地下室金屬隔板滲水，水泥污漬未處理。．．．」（參見八十九年四月二十日驗收紀錄）、「一樓東側教室走廊排水孔不通。一樓行政室座椅邊緣銳利。一樓行政室塑膠板滲水入內，部份尚需處理。一樓西側化糞池管線斷破，宜改善。行政室（地下室）Ａ.ＰＯ.Ｃ地板宜再部分改善。行政室（地下室）金屬隔板滲水宜改善。行政室（二樓）塑膠板部分凸凹不平，尚需改善。建築物圍牆五公尺環境宜再處理。正門入口建築至道路邊緣、雜草、廢棄物未消除，地未整平。走廊地板顏色不均勻、髒亂。建築物含廁所，樓頂玻璃未擦拭乾淨，地面未打掃乾淨。．．．」（參見八十九年五月十三日驗收紀錄）、「．．。伸縮縫兩側教室油漆脫落。一樓2-1、2-2地板漆太粗糙。二樓4-3、6-1、6-2、5-2地板漆太粗糙。校長室地板塑膠地板過髒宜更換。1-1、6-3、1-2、3-3教員櫃子合不攏。．．．」（參見八十九年十一月二十二日驗收紀錄），上開瑣細不勝枚舉之事項均屬細微瑕疵未修繕而留待保固期間處理之情事，依工程合約書第二十二條第一款之規定，不得以該細微瑕疵未修繕之事項即認定工程未完工甚明。
(四)原告既已將主體工程全部完成及將現場堆置的施工機具、器材、廢棄物及非本工程所應有之設施全部運離或清除，並填具竣工報告送交被告和仁國小且經勘驗認可在案，則依約即應認定已完工，惟被告和仁國小純以非主體工程之前開細微瑕疵待整修部分而謂未完工，被告和低國小就此顯有違上開「但主體工程已全部完成，如因配合整修或瑕疵及零星之配合工作留待保固期間處理」之但書規定，若認主體工程已全部完成後之非關主體工程之細微瑕疵亦認為未完工，則該工程勢將永無完工之期，亦見被告和仁國小對完工之意義顯有誤會，充其量上開被告和仁國小所謂之改進事項僅應如但書約定係「配合整修或瑕疵及零星之配合工作留待保固期間處理」，是原告已依限完工應無疑義。
(五)再依工程合約書第二十一條第三款：「甲方於乙方申報工程完工之日起，應於三十日內辦理初驗，初驗合格後，甲方應於二十日內派員辦理驗收，．．．」，系爭工程應先有完工後始有驗收之步驟，被告和仁國小辯稱驗收完成始為完工，顯與契約本旨相違而不足採。
(六)又系爭工程契約原於八十六年五月六日由原告與被告和美國小簽訂，迄被告和仁國小成立後於八十六年八月十六日由被告和美國小「移交」予被告和仁國小「概括承受」，並於同日通知原告，而被告二國小移交時製有「移交清冊」，載明：「卸任和美國小校長兼和仁國小籌備主任乙○○將兼任之日起至中華民國八十六年八月十六日交卸日止任內經營事項分別造具左列表冊，移交新任校長丁○○接收。一、土地清冊。二、未辦或未了之重要案件目錄。三、移交文件。」，則依該移交文件足以證明系爭工程自八十六年八月十七日起由和仁國小「概括承受」，若鈞院認為系爭學校新建工程移交與「就他人之財產或營業」其概念有所區別，惟兩者均自其概括承受後享受權利負擔義務，實具有同一之法律理由，自應「類推適用」上開條文，始能符合社會通念，並實現法律生活之公平及維持法律秩序之安定。再者，「移交」依文義解釋亦可認定有「債務承擔」（民法第三百零一條）之效力，故依民法第三百零五條規定被告等應負連帶責任實無疑義。
(七)被告和仁國小另以：系爭工程包括建築工程及水電消防、給水、排水工程，原告主體工程完工者僅建築工程而已，水電消防、給水、排水工程尚未完工，惟如前述之證人許仲智供證稱：「（承包此水電工程是何時完工的？）日期我沒有記得，應是九二一地震前做好的。」、「（一般水電工程有水電可測試大概要等何時？）要使用執照核發後，才能申請水電。」、「（那時是否已完工？）主體工程是已完工，至於後來一些末尾修整工作，因我向原告請款，但因請不到款，故我就不想再做了。」則系爭工程於八十八年十二月二十七日主體工程（包含建築工程及水電消防、給水、排水工程）均已完工，事後施工僅係瑕疵修整而已，且水電消防、給水、排水工程須待使用執照核發始可測試，此不影響系爭工程已完工之認定。
(八)再被告和仁國小又略以：姑不論原告所辯係何時完成，然經複驗若未驗收合格仍為違約，而系爭工程於八十九年十二月五日方經被告驗收完畢，原告之行為顯然違約，被告依約扣違約金，於法有據云云。惟查，依被告和仁國小於驗收紀錄詳列之缺失而觀（詳見被告和仁國小九十年八月二十二日準備書狀之證物驗收紀錄），其記載者均不影響系爭建物使用安全之細小瑕疵，為工程合約書第二十二條第一款但書約定「配合整修或瑕疵及零星之配合工作留待保固期間處理」之項目，且被告和仁國小所列之缺失是否為瑕疵仍有看法上之差異，此涉及業主主觀認定及工程造價高低、品質是否高級之問題。平心而論，學校之一般建築實與五星級大飯店高級建築之有相當程度之差別，若以嚴苛標準要求一般造價之建築，難免有失公允，被告和仁國小純以其主觀未認可而未能複驗通過，對原告而言，實有不公。
(九)按約定之違約金過高者，法院得依職權減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文，惟是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定之標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額；又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準（最高法院四十九年度台上字第八０七號、五十一年台上字第一九號判例參照）。是違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額．修正前民法第二百五十條第一項亦定有明文。系爭工程契約第二十三條：「（一）逾期罰款：乙方如不依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日賠償甲方損失，按結算總價千分之三計算的逾期罰款，該項罰款應由乙方在本工程驗收合格後向甲方繳納，甲方亦得在乙方未領工程款中，或履約保證金中扣除，如有不足，得向乙方或履約保證人追繳之，但其最高逾期罰款金額，不得超過結算總價十分之一為限。」足見兩造關於罰款之約定並非懲罰性違約金，故應視為賠償總額之預定。又系爭工程於八十六年五月六日簽約，訂定竣工期限為自八十六年六月七日開工日起四百五十日曆天完工，因被告和仁國小就上開工程為變更設計，兩造合意將完工日期約定於八十八年十二月二十七日完工，原告已依限完工並於八十八年十二月二十七日向被告和仁國小呈報完工在案，在原告承造系爭工程期間歷經八十八年九月二十一日大地震，原告亦均本誠信原則不計代價修復，亦未因此天災而要求延展工期，並得以使被告和仁國小於八十九年度依其預定於八十九年七月辦理招生（因變更工程設計故兩造合意完工日期為八十八年十二月二十七日，故和仁國小預定於八十九年度招生），並於八十九年九月開學，退而言之，縱原告經認定有稍有逾期情事，惟原告並未延誤被告和仁國小招生作業之時程，故被告和仁國小並未受有任何損害，依首揭規定，被告和仁國小所為之逾期罰款違約金九百十一萬三千二百三十一元（總工程款十分之一）顯然過高，謹請鈞院依法予以酌減，始符事理之平。
(十)依請領使用執照之程序，必須系爭工程經過消防等安檢始可請領，且系爭工程水電部分之測試需待使用執照請領後始可接通水電，而後才可為完整測試乙節，業經證人許仲智供述：「（一般水電工程有水電可測試大概要等何時？）要使用執照核發後，才能申請水電。」（參見鈞院九十年九月二十六日言詞辯論筆錄）明確，則在未接通水電以前，系爭工程僅能以臨時水電試驗其機具性能、設置是否良好等，然無法為完整之測試亦在情理之中，被告不明即謂原告未完工，亦與事實不符。再水電工程係與土木建築工程合併施作，依建築設計圖示水電管線係配合土木建築而結合在整體建物中，豈有土木建築工程已完工而水電工程未完工之理？被告照片所示指稱水電未完工部分，僅係水電工程配置完工後整理線路（修尾）而已，此亦據證人許仲智供述：「（那時是否已完工？）主體工程是已完工，至於後來一些末尾修整工作，．．．」（參見鈞院九十年九月二十六日言詞辯論筆錄）即明，而被告照片所示挖水管之工程亦係為接通外水所致，蓋外水外電須待水電公司管線配置妥當後始可確定接管位置，無法先予埋設，被告執此而謂未完工顯屬可議。
(十一)原告為求請款方便，均配合被告和仁國小驗收，而驗收紀錄均依被告和仁國小之要求先行簽名，再作驗收紀錄之記載。另系爭工程必須完工後始有驗收之問題，若未完工，被告和仁國小何以多次驗收？
三、證據：提出工程合約書影本一件、完工申請書影本一件、被告和仁國小函影本二件、律師催告函(含掛號回執)影本一件及使用執照影本一件為證，並聲請訊問證人戊○○、甲○○，及聲請調閱彰化縣政府工務局八十九年九月一日八九彰管工(使)第二九八０一號使用執照申請資料之「使用執照申請書」及查驗資料。
乙、被告和仁國小方面：
一、聲明：
(一)原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
(二)訴訟費用由原告負擔。
(三)如受不利判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：
(一)原告承攬系爭工程，依八十六年五月六日簽訂之工程合約之工程估算書，共分為二大項，即建築工程費，金額六千八百七十九萬四千五百四十八元，及水電消防、給水、排水工程，金額一千五百十八萬五千四百五十二元，故原告主張於八十八年十二月二十七日向被告申請完工，固有完工申請書為憑，被告接獲該完工申請書，隨即會同原告及裕源建築師事務所人員於八十九年一月七日、同年一月十一日及同年一月十七日三度勘驗，發現一樓及地下室機房實施管線配置尚未完工，甚至於原告申請完工時，地下室之配電工程尚在施工，被告曾多次行文原告，認為系爭工程尚未完工。至原告提出被告於八十九年二月三日之函件，認為系爭工程僅有如該函附件所示尚未完工項目，而該項目屬工程合約書第二十二條第一款之情形，應依約給付工程款，然依前述，原告承攬項目既有前開二大項，該函所示僅建築工程部分，而原告竟向被告申請完工，其理安在？故被告否認原告填具之「完工申請書」，並要求原告於工程全部完工後提出正式之「竣工報告」，甚至於八十九年三月九日仍發函予原告及建築師，請原告繼續派員進場施工，足見原告根本未完工。
(二)依工程合約書第二十二條第一款規定：「工程完工：工程依本契約完竣後，乙方應對施工期間損壞或遷移之公共設施予以修復或回復，並將現場堆置的施工機具、器材、廢棄物及非本工程所應有之設施全部運離或清除，並填具竣工報告，於經甲方勘驗認可，始得認定為工程完工，乙方並應於七日內以書面通知甲方備查。但主體工程已全部完成，如因配合整修或瑕疵及零星之配合工作留待保固期間處理。」從其文義可知，所謂工程完工係指經訂作機關即被告「勘驗認可」方為完工，而非如原告所稱提出「完工報告書」通知被告後即認為完工。又原告提出被告於八十九年二月三日之函件主張系爭工程僅有如該函附件所示二十六項缺失，係指「建築工程」部分，該部分經兩造及建築師會勘紀錄載明「１、教室及走廊地板仍在施工。２、一樓及地下室機房實施管線配置」，益證原告確實未完工。
(三)原告於八十八年十二月二十七日向被告申報完工後，此後原告並未再向被告為完工之申請，嗣裕源建築師事務所於八十九年三月二十日以裕建字第００三號函被告「為貴校『行政大樓及教室新建工程』辦理驗收，檢附工程明細表一份及竣工圖三份」，而依政府採購法施行細則第九十二條推論，原告完成履約應在八十九年三月十三日至同年月十九日之間，兩造及相關人員於八十九年五月十三日再度驗收，尚有諸多瑕疵，遂於八十九年六月十日、同年十一月二十二日及同年十二月五日始經驗收完畢。參照兩造於八十八年七月二十七日簽訂「工程變更設計議價合約書」，竣工日期為「訂約後五個月完成」，依此約定原告之完工日期應為八十八年十二月二十七日，而原告實際完工日期為八十九年三月十三日，其逾期完工自明。
(四)依工程合約書第二十一條第四款約定「本工程在初驗或驗收時，甲方發現工程與規定不符時，乙方應在甲方指定之期限內作下列處理，並報請甲方複驗。逾期未辦理妥善或複驗仍不符規定者，應自限定期限或複驗期日之次日起，至驗收合格之日止，以逾期論處，按日計算逾期罰款。複驗以一次為限，但複驗改善期限，未逾總工期者，其複驗不受一次限制」，若依原告第一次申請完工日期為八十八年十二月二十七日，因當時系爭工程根本尚未完工，被告否認其完工，而依工程合約書本件工程第一次初驗日期為八十九年三月三十日，當時有四十三項缺失，因初驗時並無任何水電，故排水工程、電氣設備工程、消防工程、空調工程均未測試，故被告要求原告於八十九年四月十五日改善完畢，依合約書約定之原告工期已逾越總工期，故複驗以一次為限，被告再於八十九年四月二十日再為驗收，仍有四十六項缺失未通過複驗，遂再予原告於八十九年五月五日前改善完畢，但因兩造及建築師於八十九年四月二十七日召開協調會，訂於八十九年五月十三日再為複驗，當日仍有二十四項未改善，其中電氣、弱電、給排水、飲水、消防、廣播系統因無水無電可供測試，而於八十九年六月十日第二次複驗，水電工程依然未完工，八十九年十二月二十二日再次複驗，亦有十四項不合格，迄至八十九年十二月五日原告始將工程缺失改善完畢。故系爭工程之完工期限為八十八年十二月二十七日，驗收合格日期為八十九年十二月五日，逾期完工達三百四十四日，依合約書第二十二條約定，每逾期一日按結算款總價千分之三計算逾期罰款，但不得超過結算總價十分之一，因系爭工程總工程款為九千一百十三萬二千三百十四元，原本應罰九千四百零四萬八千五百四十八元，但因罰款不得逾總價十分之一，故扣款九百十一萬三千二百三十一元。
(五)被告否認曾要求原告先行在驗收紀錄簽名，再作驗收紀錄之記載，必要時得通知會驗人員到庭作證。
(六)原告雖稱系爭工程於八十八年十二月二十七日完工，然依證人戊○○之證言，當時僅系爭工程之主體結構完，水電工程亦未完工，甚至於八十九年八月始為使用執照之申請，而被告申請使用執照係因學校自八十九年八月一日開始招生，若未申請使用執照，則無法申請電力及自來水，對教學及行政業務之推行即無法進行，故不得不為完工之申請。況原告於八十九年二月二十三日「退還履約保證金申請書」自承「現已完成百分之七十五」，既然原告於八十九年二月二十三日僅完成百分之七十五，何來八十八年十二月二十七日完工之理？另原告之水電下包商君亮萱企業股份有限公司(下稱君亮萱公司)於八十九年三月二十日發函予原告表示因未給付工程款，故予停工等語，則水電承包商既已停工，原告顯未完工。又原告於八十九年十二月八日向被告為第十次請款，依工程合約書第十三條約定，請款係每四十五日一次，其第十次請款為八十九年十二月八日，詎契約約定完工日期八十八年十二月二十七日，已近一年，若如原告所稱於八十八年十二月二十七日即已完工，何以一年後始向原告請款之理？故原告指稱八十八年十二月二十七日全部完工乙節，顯與事實不符。
(七)依前揭(三)所述，被告推定原告之完工日期為八十九年三月十三日，詎契約約定之完工日期八十八年十二月二十七日，顯已逾期七十六天，而完工後尚須驗收，原告未依約改善，因工程契約書第二十二條第四項約定複驗以一次為限，被告又因複驗不合格，迄至八十九年十二月五日始全部驗收合格，故不論原告辯稱何時完工，既未經驗收合格，仍屬違約，被告依約扣違約金，於法有據。
三、證據：提出工程估算書影本一件、被告和仁國小八十九年二月三日函影本一件(含附件之會驗紀錄影本三件)、照片十六幀、被告和仁國小八十九年四月二十一日函影本一件(含附件之公函影本十件、原告完工申請書影本一件、八十九年三月三十日驗收紀錄影本一件、君亮萱公司八十九年三月二十日函影本一件、裕源建築師事務所函影本一件)、被告和仁國小八十九年一月二十四日、同年四月一日及同年五月一日函影本三件、被告和仁國小八十九年四月二十一日函影本一件(含附件之八十九年四月二十日驗收紀錄影本一件)、被告和仁國小八十九年四月二十九日函影本一件(含附件之八十九年四月二十七日協調會紀錄影本一件)、被告和仁國小八十九年五月十八日函影本一件(含附件之八十九年五月十三日驗收紀錄影本一件)、被告和仁國小八十九年六月十四日函影本一件(含附件之八十九年六月十日驗收紀錄影本一件)、八十九年十一月二十二日及同年十二月五日驗收紀錄影本二件、彰化縣政府工務局八十九年八月二十四日函影本一件(申請使用執照補正通知)、被告和仁國小八十九年七月二十日函影本一件、原告退還履約保證金申請書影本一件、原告八十九年十二月八日函及工程款申請書影本各一件、工程結算驗收證明書影本一件為證。
丙、被告和美國小方面：
一、聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
(一)系爭工程合約已於八十六年八月十六日移交被告和仁國小辦理，並通知原告、主管機關彰化縣政府及工程監辦單位彰化縣審計室，而被告和仁國小亦於當日成立辦公，復向被告和美國小借印。故系爭工程自移交之日起，有關工程應辦事項皆由被告和仁國小辦理，從第一次工程估驗款之申請給付，迄至驗收結算金之給付及本工程之變更設計議定書等，均由原告與被告和仁國小共同為之，故系爭工程自移交日起即與被告和美國小無涉，原告之主張為無理由。
(二)原告若認被告和仁國小並未承擔系爭工程，仍向被告和美國小請款，則原告迄今並未向被告和美國小申報完工，逾期完工之事實甚明，依約應予扣款。
三、證據：提出系爭工程移交清冊影本一件、被告和美國小函稿影本一件、被告和仁國小函影本一件、第一期工程款申請文件影本一件及工程變更設計議定文件影本一件為證。
丁、本院依原告聲請函調彰化縣政府工務局八十九年九月一日八九彰管工(使)第二九八０一號使用執照申請資料之「使用執照申請書」及查驗資料，並訊問證人戊○○、甲○○。
理由
一、本件原告主張其與被告和美國小於八十六年五月六日簽訂工程合約書，由原告承攬被告之「和仁國小行政大樓及教室新建工程（和仁國小第一、二期工程）」，竣工期限為自八十六年六月七日開工日起四百五十日曆天完工。嗣因被告和仁國小於八十六年八月十六日成立，系爭工程合約由被告和美國小於同日移交予被告和仁國小，並於同日通知原告。又因被告和仁國小就上開工程為變更設計，兩造合意將完工日期約定於八十八年十二月二十七日，原告已依限完工並於八十八年十二月二十七日向被告和仁國小呈報完工，且經原告、裕源建築師事務所與被告和仁國小於八十九年一月三日會同勘驗認可在案。惟被告和仁國小除給付部分之工程款外，尚有工程款九百十一萬三千二百三十一元以該款為逾期違約金而未給付，但原告已依約於期限內完工並無任何逾期之情事，被告和仁國小即無扣款之權利，經原告委請律師於九十年二月八日函請被告和仁國小於函到後五日內依約給付，遭被告和仁國小以該款為逾期罰款為由而拒絕給付，爰依兩造工程合約之承攬法律關係及民法第三百零五條之規定請求被告二國小連帶給付上開工程款等情。被告和仁國小則以原告雖於八十八年十二月二十七日申報完工，惟實際上工程仍在進行，並未完工，嗣裕源建築師事務所於八十九年三月二十日函被告稱為辦理驗收而檢附工程明細表及竣工圖，依政府採購法施行細則第九十二條規定意旨推論，原告實際完工日期為八十九年三月十三日，顯已逾期七十六天完工自明。又完工後尚須驗收，原告未依約改善，因工程契約書第二十二條第四項約定複驗以一次為限，被告又因複驗不合格，迄至八十九年十二月五日始全部驗收合格，原告逾期完工達三百四十四日，依合約書第二十二條約定，每逾期一日按結算款總價千分之三計算逾期罰款，但不得超過結算總價十分之一，因系爭工程總工程款為九千一百十三萬二千三百十四元，原本應罰九千四百零四萬八千五百四十八元，但因罰款不得逾總價十分之一，故扣款九百十一萬三千二百三十一元，於法有據等語置辯。被告和美國小則以系爭工程合約已於八十六年八月十六日移交被告和仁國小辦理，並通知原告，故系爭工程自移交之日起，有關工程應辦事項皆由被告和仁國小辦理，從第一次工程估驗款之申請給付，迄至驗收結算金之給付及本工程之變更設計議定書等，均由原告與被告和仁國小共同為之，系爭工程自移交日起即與被告和美國小無涉，原告之主張為無理由。又原告若認被告和仁國小並未承擔系爭工程，仍向被告和美國小請款，則原告迄今並未向被告和美國小申報完工，逾期完工之事實甚明，依約應予扣款等語置辯。
二、原告主張其與被告和美國小於八十六年五月六日簽訂工程合約書，由原告承攬被告之「和仁國小行政大樓及教室新建工程（和仁國小第一、二期工程）」，竣工期限為自八十六年六月七日開工日起四百五十日曆天完工。嗣因被告和仁國小於八十六年八月十六日成立，系爭工程合約由被告和美國小於同日移交予被告和仁國小，並於同日通知原告。又因被告和仁國小就上開工程為變更設計，兩造合意將完工日期約定於八十八年十二月二十七日，原告亦於八十八年十二月二十七日向被告和仁國小呈報完工，惟經原告、裕源建築師事務所與被告和仁國小多次會同勘驗後，被告和仁國小認為尚未完工，並多次要求原告修繕，再經多次驗收，迄至八十九年十二月八日始驗收合格，而被告和仁國小尚欠工程款九百十一萬三千二百三十一元未付之事實，已據其提出工程合約書影本一件、完工申請書影本一件、被告和仁國小函影本二件、律師催告函(含掛號回執)影本一件及使用執照影本一件各在卷為憑，且經被告和仁國小提出工程估算書影本一件、八十九年二月三日函影本一件(含附件之會驗紀錄影本三件)、照片十六幀、八十九年四月二十一日函影本一件(含附件之公函影本十件、原告完工申請書影本一件、八十九年三月三十日驗收紀錄影本一件、君亮萱公司八十九年三月二十日函影本一件、裕源建築師事務所函影本一件)、八十九年一月二十四日、同年四月一日及同年五月一日函影本三件、八十九年四月二十一日函影本一件(含附件之八十九年四月二十日驗收紀錄影本一件)、八十九年四月二十九日函影本一件(含附件之八十九年四月二十七日協調會紀錄影本一件)、八十九年五月十八日函影本一件(含附件之八十九年五月十三日驗收紀錄影本一件)、八十九年六月十四日函影本一件(含附件之八十九年六月十日驗收紀錄影本一件)、八十九年十一月二十二日及同年十二月五日驗收紀錄影本二件、八十九年七月二十日函影本一件、原告八十九年十二月八日函及工程款申請書影本各一件、工程結算驗收證明書影本一件各在卷可按，核屬相符，復經證人戊○○到庭結證明確，被告二國小除抗辯稱原告逾期完工，依約應扣違約金外，其餘部分均不爭執，是原告此部分之主張自堪信為真實。
三、本件應探究者為系爭工程究於何時完工？有無逾期完工？若逾期完工，兩造間違約金之約定是否過高？又原告請求被告二國小就系爭工程款負連帶給付責任是否有據？茲分別說明如左：
(一)依兩造工程合約書第二十二條第一款規定：「工程完工：工程依本契約完竣後，乙方應對施工期間損壞或遷移之公共設施予以修復或回復，並將現場堆置的施工機具、器材、廢棄物及非本工程所應有之設施全部運離或清除，並填具竣工報告，於經甲方勘驗認可，始得認定為工程完工，乙方並應於七日內以書面通知甲方備查。但主體工程已全部完成，如因配合整修或瑕疵及零星之配合工作留待保固期間處理。」從其文義可知，所謂工程完工係指原告應將「施工期間現場堆置的施工機具、器材、廢棄物及非本工程所應有之設施全部運離或清除，並填具竣工報告，七日內以書面通知被告備查」，再經被告「勘驗認可」，始得認定為工程完工，若原告並未履行上開條件，或工程實際尚在進行中，或未經被告勘驗認可，尚不得僅憑提出「完工申請書」通知被告後，逕認為工程完工，亦即僅有於「主體工程全部完成，因配合整修或瑕疵及零星之配合工作」得留待保固期間處理外，其餘各項工程均需全部完成及清除現場完畢，方得申報完工及請求被告辦理驗收。本件原告固主張系爭工程於八十八年十二月二十七日已完工，並提出完工申請書及彰化縣政府工務局八十九年九月一日八九彰管工(使)第二九八０一號使用執照記載竣工日期等影本各一件為憑，然被告和仁國小自始否認系爭工程已於八十八年十二月二十七日完工之情事，而依兩造工程合約內容─系爭工程包括土木建築工程及水電工程等兩大項目，總工程款為八千三百九十八萬元，由原告承攬施作，其中水電工程項目再由原告以一千三百五十萬元轉包於訴外人君亮萱公司施作乙節，為兩造一致是認，且經證人即君亮萱公司實際負責人甲○○到庭結證明確，並有原告提出工程合約書影本一件及被告和仁國小提出工程估算書及水電工程合約書等影本各一件在卷足憑，則系爭工程之「完工」，應包括土木建築工程及水電工程等兩大項目均完成，始足稱之，從而原告於八十八年十二月二十七日向被告和仁國小申報完工後，被告和仁國小隨即會同原告及裕源建築師事務所人員於八十九年一月七日、同年月十一日及同年月十四日三度前往工地現場會驗，發現「教室及走廊地板仍在實施ＡpartＣ施工」、「一樓及地下室(機房)實施管線配置、仍未完工」、「行政大樓二樓走廊有部分電燈未裝」等工程尚在進行中，有被告和仁國小提出完工會驗會議紀錄影本三件及現場施工照片十六幀為證，其中八十九年一月七日及同年月十四日會驗會議紀錄均有原告公司法定代理人「己○○」或本件原告訴訟代理人「庚○○」親自簽名，亦為原告不爭執，自堪認為真正。至原告指稱會勘紀錄係被告和仁國小要求先簽名再行記載會勘內容云云，原告並未就此部分有利於己之事實舉證以實其說，其主張不足採信。另依被告和仁國小分別提出原告不爭執其真正之八十九年二月二十三日「退還履約保證金申請書」，及訴外人君亮萱公司亦不爭執其真正之八十九年三月二十日之預備停工函，前者原告自承施工進度「已完成百分之七十五」，後者為君亮萱公司與原告間之請領第九次估驗工程款糾紛，足見系爭工程於八十九年二月二十三日之前尚未達「百分之百完成」之程度，原告主張系爭工程於八十八年十二月二十七日完工云云，顯與事實不符。又系爭工程於八十九年三月三十日驗收時，曾列有待改善之四十三項缺失，其中雖不乏原告指摘之瑕疵修補瑣碎事項，然其主要者為「工地無水、無電，各種電器機組、消防設施、空調設備、發電機組、鐵捲門、電梯等均未測試，水塔、冷卻水塔、盥洗設備、排水系統、洩水坡度等均未測試，以上給排水系統、電氣設備工程、消防工程、空調工程均驗收不合格」，八十九年四月二十日再次驗收及同年五月十三日複驗時此部分仍未改善，此有卷附被告和仁國小提出而原告法定代理人「己○○」及訴訟代理人「庚○○」親自簽名之驗收紀錄影本三件可稽，則上開主要給排水系統、電氣設備工程、消防工程、空調工程既無法測試各項功能是否正常，工地現場縱有施作，亦無法認定各該水電設備品質符合工程要求，此部分即非單純之瑕疵修補可言，況驗收當時或因未申請使用執照而無法申請正式水電供測試，然依常情，建築工地應有臨時水電之相關設施，原告在歷次驗收或複驗時，何以無法利用臨時水電供測試，即有疑問？而此部分原應由原告配合提供，原告故不配合，自屬可歸責於原告之因素致驗收不合格甚明。故系爭工程當時既未經被告和仁國小勘驗認可，即不符兩造工程合約書第二十二條第一款所謂「工程完工」之定義甚明。惟依被告和仁國小提出八十九年五月一日以後之公函及八十九年五月十三日以後之驗收紀錄均載明「完成履約期限八十九年三月十三日」，益見被告和仁國小認定系爭工程之完工日期為八十九年三月十三日，較本院認定之完工日期為前(八十九年五月十三日以後)，依民事訴訟之處分權及辯論主義，仍以被告和仁國小認定八十九年三月十三日完工之日期為基準。至被告和仁國小在本件訴訟抗辯稱系爭工程驗收合格之日即八十九年十二月五日始為完工日期云云，此項認定與被告和仁國小自行提出之上開資料記載不符，復因驗收紀錄指明之各項缺失除無水電供測試機電設備外，確屬過於細微瑣碎，對系爭工程之主體部分而言並無重大缺失，該細微缺失改善部分依兩造工程合約書第二十二條但書規定處理即可，若以該細微瑕疵未改善完畢而逕認未完工，未免過苛，尚非事理之平，故被告和仁國小此部分抗辯即無可採。
(二)又兩造就系爭工程約定之竣工日期為八十八年十二月二十七日，而實際完工日期為八十九年三月十三日，已如前述，則原告就系爭工程顯已逾期完工，其逾期完工日數為七十七日(被告和仁國小誤算為七十六日)，依兩造工程合約書第二十五條第一款規定，原告應按逾期日數，每日按「結算總價」千分之三計算逾期罰款，而系爭工程之結算總價為九千一百萬零七千五百三十八元(參見被告和仁國小提出八十九年十二月一日核發之工程結算驗收證明書)，則系爭工程之逾期罰款金額為二千一百零二萬二千七百四十一元(元以下四捨五入，下同)，另依同條款但書規定最高逾期罰款金額不超過結算總價十分之一為限，則系爭工程之逾期罰款金額應以九百十萬零七百五十四元為上限自明。
(三)按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第二百五十二條定有明文。又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額。最高法院五十一年度台上字第十九號及七十九年度台上字第一九一五號分別著有判例參照。本件原告主張系爭工程之違約逾期罰款約定金額過高，請求法院核減云云，本院參酌兩造工程合約書有關逾期罰款之上開規定，認為每日逾期罰款若按「結算總價千分之三」計算，其金額為二十七萬三千零二十三元，而被告和仁國小固於八十九年八月一日正式招生，於同年九月初開學，然系爭工程之使用執照遲至八十九年九月一日始由彰化縣政府工務局核發，相關水電之申請亦遲至八十九年九月下旬以後各情，為兩造所不爭執，則系爭工程之逾期完工及無法順利驗收合格，相對延宕被告和仁國小所有教職人員及學生使用學校相關設施之便利性，對被告和仁國小之教學及行政事務之推展亦有負面影響，自難認對被告和仁國小未造成損害，故本院認為系爭工程之違約逾期罰款應減為每日按結算總價「千分之一」計算為適當，即每日逾期罰款金額為九萬一千零八元，逾期七十七日，其罰款金額為七百萬七千六百十六元。
(四)次按就他人之財產或營業，概括承受其資產及負債者，因對於債權人為承受之通知或公告，而生承擔債務之效力，民法第三百零五條第一項固定有明文，惟所謂概括承受他人之財產或營業，通常指合夥股份之承受、合夥營業之承受或營業頂讓等情形，若第三人並非就債務人之財產或營業為全部之概括承受，即無民法第三百零五條之適用。本件工程合約書原為被告和美國小與原告於八十六年五月六日簽訂，嗣因被告和仁國小於八十六年八月十六日成立，被告和美國小就系爭工程之權利義務關係亦於同日移交被告和仁國小承受，並通知原告，而原告自八十六年八月十六日以後即認定被告和仁國小為系爭工程合約之對造當事人，包括第一次之工程估驗、工程變更設計及工程完工驗收等事宜均由原告與被告和仁國小為之等情，為兩造一致是認，則被告和仁國小承受者僅取代被告和美國小在系爭工程合約之權利義務關係─即取代被告和美國小為系爭工程合約之定作人，被告和美國小在系爭工程合約之定作人之地位亦自移交之日起脫退，被告和仁國小並未概括承受被告和美國小所有之財產及校務，此種情形應屬學理上之「契約承擔」，兼具債權讓與(民法第二百九十四條第一項)及免責之債務承擔(民法第三百條第一項)之性質，自與民法第三百零五條第一項規定之財產或營業之概括承受有別，從而原告主張被告二國小就系爭工程之工程款應依同條第二項規定負連帶責任云云，即嫌無據。至原告另主張本件情形得「類推適用」民法第三百零五條之規定，惟本院既認為被告二國小間之系爭工程合約移交屬「契約承擔」，在性質上即與民法第三百零五條之概括承受不同，應無類推適用之餘地，併予敘明。
(五)依前述，系爭工程既於八十九年三月十三日完工，同年十二月五日驗收合格，則原告自得請求被告和仁國小給付工程尾款九百十一萬三千二百三十一元(不包括工程保固金)，而被告和仁國小雖以違約逾期罰款為由而拒絕給付，然本院既認系爭工程合約有關違約金之約定過高，並依原告之聲請核減後，被告和仁國小僅得扣款七百萬七千六百十六元，原告尚得請求之金額為二百零九萬五千六百十五元。
四、綜上所述，原告依據系爭工程合約之承攬法律關係訴請被告和仁國小給付工程款，於二百零九萬五千六百十五元範圍內，洵屬正當，應予准許，逾此部分之請求，則非有據，應予駁回。又原告依據民法第三百零五條規定訴請被告和美國小與被告和仁國小就上開工程款負連帶給付責任云云，因本件工程合約之性質與民法第三百零五條規定之概括承受有別，自無適用或類推適用該法條規定之餘地，原告此部分之請求，亦屬無據，不應准許。另原告曾於九十年二月八日寄發律師函催告被告和仁國小於函到五日內給付系爭工程款，被告和仁國小於九十年二月九日收受該函，依民法第二百二十九條第一項及同法第一百二十條第二項規定，被告和仁國小應自催告期限屆滿之翌日即九十年二月十五日起始負遲延責任，從而原告併請求自九十年二月十五日起至清償日止之法定遲延利息，亦無不合，併予准許，原告逾此部分之請求(自九十年二月十四日起)，尚嫌無憑，併予駁回。
五、又原告及被告和仁國小分別陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，核與法律規定相符，爰分別酌定相當擔保金額宣告之。至原告其餘假執行之聲請，因訴經駁回而失所依據，併駁回之。
六、再本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與本判決所得之心證及結果不生影響，均毋庸再予逐一論述，附此敘明。
七、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，並依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年一月十一日
臺灣彰化地方法院民事第一庭
法官林金灶右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十一年一月十一日
法院書記官邱柏滄