裁判字號：臺灣高等法院臺南分院110年家上字第26號民事裁定
裁判日期：民國110年07月16日
裁判案由：離婚
臺灣高等法院臺南分院民事裁定110年度家上字第26號上訴人黎○○訴訟代理人 洪梅芬 律師
涂欣成 律師 李政儒 律師 吳佩諭 律師被上訴人王○○上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國110年1月4日臺灣臺南地方法院第一審判決（109年度婚字第256號），提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按提起第二審上訴，應於第一審判決送達後20日之不變期間內為之。又上訴不合法者，第二審法院應以裁定駁回之；民事訴訟法第440條、第444條第1項前段分別定有明文。次按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。送達不能依民事訴訟法第136條、第137條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書2份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力；民事訴訟法第136條第1項及第138條第1、2項分別定有明文。又按家事訴訟事件，除家事事件法別有規定者外，準用民事訴訟法之規定，此觀家事事件法第51條自明。再按離婚及其效力，依協議時或起訴時夫妻共同之本國法，無共同之本國法時，依共同之住所地法，無共同之住所地法時，依與夫妻婚姻關係最切地之法律；涉外民事法律適用法第50條定有明文。查本件被上訴人為中華民國國民，上訴人係越南國國民，兩造無共同本國法，惟兩造於結婚時有約定婚後之共同住所地為被上訴人在臺住居之臺南市○區○○街000巷00弄00號記載（下稱住所地），有上訴人持有之中華民國居留證上之居留地址在卷可稽（見原審卷第37頁）。依前揭規定，本件離婚事件自應適用兩造共同之住所地法即中華民國法律，合先敘明。
二、經查：㈠兩造間請求離婚等事件，經原法院於民國（下同）110年1月4
日以109年度婚字第256號判決（下稱原判決）在案，原法院將原判決正本交由郵務機關以郵務人員為送達人，送達至前揭上訴人住所地，郵務人員於110年1月11日送達上開地址，因未獲會晤上訴人，亦無受領文書之同居人或受僱人，遂將原判決正本寄存在臺南市政府警察局第五分局開元派出所（下稱開元派出所）並作送達通知書2份，1份黏貼於門首，另1份置於送達處所信箱或其他適當位置以為送達，此有郵務人員於送達證書之勾選記載及派出所戳章可證（見原審卷第85頁），足認原判決已於110年1月21日合法寄存送達予上訴人，加計寄存送達生效期間、上訴不變期間及臺南市之在途期間，應為110年2月11日，因該日係農曆春節休假期間，故順延至110年2月17日即已屆滿，而判決確定在案，本件上訴人遲至110年4月26日始提起上訴，已逾上訴之不變期間（見本院卷附上訴人民事上訴理由狀上原法院之收文戳章，本院卷第9頁）。
㈡至上訴人雖主張：送達通知書均由被上訴人代為收受，致上
訴人未能知悉有本件訴訟事件，嗣於110年4月8日接獲戶政事務所通知，始知悉被上訴人有對上訴人提起離婚之訴云云，惟經本院核閱原法院109年度婚字第256號事件卷證，相關上訴人之送達證書，均係經原法院送達本件上訴人所主張之住所地，並經郵務人員寄存送達至開元派出所（見原審卷第
53、85頁），故並無本件上訴人所主張由被上訴人代其收受原判決暨相關訴訟文件之情事。故上訴人主張：本案之訴訟文書均係由同居之被上訴人代為收受，而被上訴人從未告知上訴人其有提起離婚訴訟之情事，亦從未將相關訴訟文書轉交予上訴人，致使上訴人未能於原法院提出抗辯而遭一造辯論判決，實已嚴重損及上訴人之審級利益，且與民事訴訟法第137條規定（即送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。如同居人或受僱人為他造當事人者，不適用前項之規定）有違，故原法院實未將起訴狀繕本、言詞辯論期日通知等文書合法送達上訴人，即依被上訴人之聲請逕為一造辦論之判決，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，原法院所為之判決亦屬違背法令；原判決既未合法送達於上訴人，致無從計算上訴期間，其判決自應以未確定論，上訴人自得依法提起本件上訴，並無逾越上訴期間之情事云云，殆有誤會，且於法不合，並非可採。
㈢綜上所述，原判決既對上訴人依法為寄存送達，上訴人執原
判決暨相關訴訟文書係經被上訴人代為收受而未合法送達，洵非有據；是本件原判決既已合法送達於上訴人並確定在案，核無不合，則本件上訴人既未遵守上訴之不變期間規定，揆諸前揭規定，其上訴為不合法，應逕予裁定駁回。
三、據上論結，本件上訴為不合法，爰裁定如主文。中華民國110年7月16日
家事法庭審判長法官張世展
法官黃佩韻
法官莊俊華上為正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，須於本裁定送達後10日內向本院提出抗告狀（須附繕本），並應繳納抗告費新台幣1千元。
中華民國110年7月16日
書記官劉素玲