裁判字號：最高行政法院102年裁字第984號裁定
裁判日期：民國102年07月18日
裁判案由：營業稅
最高行政法院裁定
102年度裁字第984號上訴人 賴奎光 即金鼎大舞廳訴訟代理人 林松虎 律師被上訴人財政部中區國稅局代表人 阮清華 上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國102年3月28日臺中高等行政法院101年度訴字第129號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決如何之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、緣上訴人於民國95年1月1日至95年8月31日未辦營業項目變更登記，擅自經營有女性陪侍特種飲食店，卻以一般稅額計算之營業人營業稅率5％報繳營業稅，銷售額計新臺幣（下同）7,666,311元；又於95年9月1日至96年12月31日，採一般稅額計算之營業人營業稅率5％及特種飲食業營業稅率25％併行報繳營業稅，銷售額計22,835,184元；另95年1月1日起至96年12月31日以非特種飲食業名義登記之聯膳餐廳、芳鄰視聽歌唱中心、千禧餐飲店及德隆視聽歌唱中心等4家營業人（下稱聯膳等4家營業人）名義申請電子式刷卡機，供其店內客戶刷卡消費使用，藉以分散營業收入，並以一般稅額計算之營業人營業稅率5％報繳營業稅，銷售額計159,559,335元，案經臺灣臺中地方法院檢察署查獲，通報被上訴人審理違章成立，被上訴人乃依通報查獲資料並按上訴人95年1月1日至95年8月31日未辦營業項目變更登記部分，依其自行申報之銷售額按25％稅率核算營業稅額1,916,578元，減除原按一般稅額計算之營業人申報之營業稅額199,884元，核定補徵營業稅額1,716,694元；又上訴人95年9月1日至96年12月31日以一般稅額計算之營業人營業稅率5％及特種飲食業營業稅率25％併行報繳部分，依其自行申報之銷售額核算營業稅額5,708,796元，減除原分別按一般稅額計算之營業人及特種飲食業申報之營業稅額計1,494,260元，核定補徵營業稅額4,214,536元；另依聯膳等4家營業人於95年1月1日起至96年12月31日所申報之銷售額按25％稅率核算營業稅額39,889,834元，減除原按一般稅額計算營業人申報之營業稅額3,562,392元，核定補徵營業稅額36,327,442元，合計補徵營業稅額42,258,672元，並按所漏稅額1,716,694元、40,541,978元（4,214,536元＋36,327,442元）分別處1倍及1.5倍之罰鍰計62,529,661元。上訴人不服，申經復查、訴願均遭駁回，循序提起行政訴訟，復經原判決駁回，遂提起本件上訴。
三、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張略以：㈠、依臺灣臺中地方法院98年度重訴字第1636號、臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第1578號刑事判決均謂無證據足資證明聯膳等4家營業人均未有實際營業，是該4家營業人自屬有實際營業之營業人，且均按年依法各自申報繳納營業稅。原判決認聯膳等4家營業人為無獨立營業之營業人，核與卷證資料不符。被上訴人以聯膳等4家營業人自95年1月1日起至96年12月31日止聯膳等4家營業人申報之營業額均屬上訴人之營業額，應負舉證責任。至原判決所引用之上訴人及各證人於刑事偵查案件與法院審理中之陳述，僅能證明上訴人將金鼎大舞廳及聯膳等4家營業人委由 王其俊 管理。原判決對於上開期間聯膳等4家營業人之營業額均屬上訴人之營業額，未於理由項下就其關聯性予以說明；又對於上訴人所舉被上訴人採證認事存有重大瑕疵之攻擊防禦方法，亦未表示其意見，均有判決不備理由及違背行政訴訟法第189條規定之違誤。㈡、又原判決僅因其勘驗結果發現「上開商號均可由1樓大門進出，金鼎大舞廳後方有通道可至聯膳餐廳」等情，遽認定聯膳等4家營業人並無各自獨立營業情事，其判斷事實顯有違經驗法則。且就上訴人對勘驗結果所表示之意見，及所呈報用以證明上訴人與聯膳等4家營業人確分屬獨立營業主體之金鼎大舞廳商品DM、聯膳、芳鄰、德隆等3營業人之商品DM，未於理由項下表示其意見，顯有理由不備及未盡調查證據之能事之違背法令等語。雖以該判決違背法令為由，然原判決已論斷：上訴人為經營有女陪侍之舞廳，其全部營業額均應按營業稅率25％報繳營業稅；而聯膳等4家營業人則是組成金鼎大舞廳（對外稱金錢豹金山店）所設立之一般稅率計算之商號，無論是金鼎大舞廳或是聯膳等4家營業人，其招牌名稱記載為金錢豹KTV或金錢豹，電話號碼皆記載為00000000號，是上訴人與聯膳等4家營業人係共同以金錢豹KTV之招牌名稱營業，且1樓部分共用出入口等空間，2樓空間是打通的，金鼎大舞廳後方通道復可通至聯膳餐廳，並非各自獨立營業之營業人。雖上訴人雖提出金鼎大舞廳、聯膳餐廳、芳鄰視聽歌唱中心、德隆視聽歌唱中心等4家商號之商品目錄，主張該4家商號之營業項目、收費均各自獨立等情。然聯膳餐廳商品目錄中並無標示賣酒，惟其申報營業稅進項憑證95年度卻高達230萬元的酒，金鼎大舞廳商品目錄中有標示賣酒，惟95、96年度均無酒的進貨憑證，益見上訴人與聯膳等4家營業人係共同組合成一營業區塊，而以上訴人為其營業主體，聯膳等4家營業人並無獨立營業，核與百貨公司之各個櫃台係獨立營業之性質不同；縱聯膳等4家營業人非虛設行號，並設有帳冊登載及營業，但其營業乃為上訴人金鼎大舞廳營業之一部分，其營業額亦屬上訴人之營業額，上訴人提出聯膳等4家營業人94年度之帳載資料，仍難為其有利之認定。又上訴人自身並無申請刷卡機，卻以聯膳等4家一般稅率計算之營業人，向收單機構申請授權之刷卡機，轉供上訴人之消費客人結帳付款時刷用，相關刷卡交易金額均歸戶為各該一般稅率商號之銷售額，藉以規避實際銷售額，並逃漏稅捐。至行政訴訟與刑事訴訟，本得各自認定事實，行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束。另敘明兩造其餘之主張及舉證，於其判決之結果並無影響，爰不逐一論述等情。經核上訴理由，乃就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘為不當，並就原審已論斷所不採者，泛言未論斷、或執陳詞再為爭議，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國102年7月18日
最高行政法院第三庭
審判長法官藍獻林
法官林文舟法官胡國棟法官陳秀媖法官林玫君以上正本證明與原本無異中華民國102年7月18日
書記官吳玫瑩