裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1972號刑事判決
裁判日期：民國107年09月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1972號上訴人即被告 陳琮賀 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴字第319號，中華民國107年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第25926號；106年度毒偵字第7703號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳琮賀曾於㈠民國99年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方檢察署（更名前為臺灣板橋地方檢察署）檢察官以99年度毒偵字第2553號為附命完成戒癮治療條件之緩起訴處分確定，緩起訴期間自99年6月4日起至100年12月3日止，緩起訴期滿，緩起訴未經撤銷；㈡於上開緩起訴期滿，事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇後5年內，復於105年間，因施用毒品案件，經原審法院以105年度審簡字第2022號刑事簡易判決各判處有期徒刑6月、3月，如易科罰金，均以新臺幣（下同）1000元折算1日，應執行有期徒刑7月，如易科罰金，以1000元折算1日確定，嗣於106年4月20日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）；㈢於106年間，因持有毒品及施用毒品案件，經原審法院以106年度審訴字第578號刑事判決各判處有期徒刑7月、7月，應執行有期徒刑1年，以及有期徒刑4月，如易科罰金，以1000元折算1日，嗣經本院以106年度上訴字第2190號刑事判決上訴駁回確定；㈣於106年間，因持有毒品及施用毒品案件，經原審法院以107年度審訴字第3號刑事判決各判處有期徒刑1年4月、4月，及以107年度簡字第2080號刑事簡易判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以1000元折算1日在案（尚未執行）；㈤於106年間，因持有毒品及施用毒品案件，經原審法院以107年度審訴字第291號刑事判決各判處有期徒刑8月、8月，應執行有期徒刑1年2月確定。嗣自107年4月3日起入監執行上開㈢所示之罪所應執行之有期徒刑1年2月，至108年6月2日，並自108年6月3日起接續執行上開㈤所示之罪所應執行之有期徒刑1年2月，指揮書執行完畢日期為109年8月2日，現仍執行中（於本案均不構成累犯）。
二、詎陳琮賀猶不知悔改，於上開附命完成戒癮治療條件緩起訴處分之緩起訴期間期滿，緩起訴未經撤銷，事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇後5年內，以及上開㈡所示之罪所處之刑執行完畢後5年內，猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所管制之第一、二級毒品，依法均不得施用、持有，為供己施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，以及持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯意，於106年8月17日某時許，在其新北市○○區○○街○○巷○號4樓住處內，分別以2萬元及3萬元之代價，向真實姓名、年籍均不詳，綽號「 阿宏 」（起訴書及原審判決書均誤載為「 阿全 」，應予更正）之成年男子同時購買第一級毒品海洛因2錢及第二級毒品甲基安非他命3兩後，於同年月19日晚上7時30分許，在其上開住處內，先以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器（未扣案）加熱燒烤使之霧化成煙吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。隨後同日，再於相同地點，以將第一級毒品海洛因摻入香菸中點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同年月19日晚上7時45分許，在其上開住處巷口處，因駕駛車牌號碼0000-00自用小客車違規停車為警盤檢查獲，當場在其所駕駛之上開自用小客車內，扣得陳琮賀所有施用剩餘之第一級毒品海洛因2包（含無法與毒品析離之包裝袋2個，驗前淨重分別為0.5700公克、4.91公克，驗餘淨重分別為0.5686公克、4.89公克，驗餘總淨重5.4586公克）、其所持有施用後剩餘之第二級毒品甲基安非他命12包（含無法與毒品析離之包裝袋12個，驗前總毛重103.61公克，驗前總淨重約98.18公克，驗餘總淨重98.05公克，純度約98%，依據抽測純質度，推估驗前總純質淨重約96.21公克）、其所有用以秤重分裝毒品便於供己施用之分裝袋22個、磅秤1台。經警對其採尿送驗結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經新北市政府警察局三重分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：本案檢察官、上訴人即被告陳琮賀於本院審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示同意有證據能力（本院卷第64至65頁）。爰審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵。揆諸刑事訴訟法第159條之5第1項規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告於警偵詢、原審及本院審理時坦承不諱（偵7703號卷第4至6頁反面、36頁反面；原審卷第95、100頁；本院卷第66頁），且經將被告於上開時、地為警查獲時，所當場扣得之白色粉末2包、白色晶體12包及經警對其所採得之尿液，均送交檢驗結果：㈠扣案白色粉末2包，均含海洛因成分，驗前淨重分別為0.5700公克、4.91公克，驗餘淨重分別為0.5686公克、4.89公克，驗餘總淨重5.4586公克，有臺北榮民總醫院106年11月22日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（偵7703號卷第45頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室106年12月14日調科壹字第10623029590號鑑定書（偵25926號卷第53頁）附卷足憑；㈡扣案之白色晶體12包，均含甲基安非他命成分，驗前總淨重約98.18公克，驗餘總淨重98.05公克，純度約98%，依據抽測純質度，推估驗前總純質淨重約96.21公克，有內政部警政署刑事警察局106年9月19日刑鑑字第1060087528號鑑定書在卷可稽（偵7703號卷第40頁）；㈢被告尿液則呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：C0000000）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告在卷可按（偵7703號卷第26、41頁）。此外，並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份及查獲照片18張附卷（偵7703號卷第10至24頁）以及上開第一級毒品海洛因2包、第二級毒品甲基安非他命12包、分裝袋22個、磅秤1台扣案可資佐證。據此，足認被告上開任意性自白屬實可採。至被告於警偵詢及原審審理時對其所購入施用之第二級毒品，固均稱係安非他命，惟酌以實務上所查獲之第二級毒品均為甲基安非他命，而毒品買賣交易者常將之通稱為安非他命常等情，堪認被告上開持有及施用第二級毒品之標的均係甲基安非他命。
二、至被告辯稱：本件其有自首，應依刑法第62條規定減輕其刑云云（本院卷第28、61頁）。經查：被告於上開時、地為警查獲之過程，業經證人即查獲被告之新北市政府警察局三重分局重陽派出所警員 陳安澤 於本院審理時證稱：「當時被告停在一處停車場門口，有阻擋停車場出入口，該處是紅線區，也是違規區，民眾打電話到派出所報案有車輛擋住停車場出入口，由我去處理，我們在現場利用電腦查及所內同仁查詢車主姓名、電話，但車主都沒有出現，隨後約5分鐘時，被告出現要移置車輛，我們當時請被告出示證件登記資料，我們輸入被告證號，在警用電腦發現被告是列管的毒品治安顧慮人口，隨後我詢問被告車上是否有其他違禁物品，他說沒有，於是我問他可否進行檢查，他說好，檢查過程中我們查到1瓶很奇怪的液體，他說是蜂膠，他當場要飲用給我們看，我們有制止他，當下他隨後就很激動，他在開啟駕駛座車門時，我們看到駕駛座正下方有一個袋子，裡面露出夾鏈袋，我們就詢問他這是什麼東西，他開始有反抗的行為，我們同事就先行壓制他，我們檢視該東西，初步檢視是二級毒品安非他命的外觀，是用袋子裝著有夾鏈袋，過程大概是這樣，我們就帶他回派出所，初步檢驗是二級毒品，還有幾包是一級毒品。」「（被告同意你們檢查小客車當時，有主動告知說他有施用毒品或持有毒品的行為？）沒有。」等語綦詳（本院卷第62至63頁）。並據被告於本院審理時坦承：其係在經警在其所駕駛之上開自用小客車內查獲扣案毒品後，始坦承扣案毒品係其所有等語無訛（本院卷第63頁），是以，在警方起獲扣案毒品前，被告並未主動告知其有持有或施用扣案毒品，而係在同意警方搜索，經警在其所駕駛之上開自用小客車內查獲扣案毒品後，始坦承自白其持有及施用扣案毒品之情，自非對於未發覺之罪自首而接受裁判，無刑法第62條自首減輕其刑規定之適用，被告上開所辯，並無可採。
三、按毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。復按毒品危害防制條例第24條規定本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第1項）。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第2項）。係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第2項既規定，前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253條之3所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（最高法院100年度台非字第51號判決意旨及最高法院100年度第1次刑事庭會議決議參照）。又毒品危害防制條例第23條第2項限於「初犯」及「5年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院100年度台非字第28號判決意旨參照）。茲查：被告曾有如上開事實欄㈠至㈤所載施用毒品之紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按。是被告在其上開如事實欄㈠所載施用毒品案件，既經檢察官依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，其嗣後再犯上開事實欄㈡所載施用毒品犯行，符合經觀察、勒戒程序後，5年內再犯之情形，揆諸前揭判決意旨與說明，亦應依毒品危害防制條例第10條規定追訴處罰。從而，本件事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應予依法論處。
四、次按98年5月20日修正（並自公布後6個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有第一級毒品行為之處罰，依持有毒品數量有無達純質淨重十公克以上，分別規定於第11條第1、3項，其法定刑依序為「三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金」、「一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」；以及將同屬於持有第二級毒品行為之處罰，依持有毒品數量有無達純質淨重二十公克以上，分別規定於第11條第2、4項，其法定刑依序為「二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金」、「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」。顯見立法乃係有意以持有第一、二級毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂各法定刑，俾使有所區隔。行為人持有第一、二級毒品純質淨重達十公克、二十公克以上者，相較於僅持有少量毒品者，其法定刑度既隨之顯著提升，縱令行為人係為供己施用而1次購入毒品，由於該行為不法內涵非原本施用第一、二級毒品行為所得涵蓋，若認該次施用第一、二級毒品行為竟可吸收全部持有毒品行為，就行為人持有其餘純質淨重達十公克以上第一級毒品及純質淨重達二十公克以上第二級毒品之行為對於法秩序可能生之侵害，反而有評價不足之缺失。此觀1次購入毒品為供己施用及販賣、繼續施用或僅有部分毒品供己施用、其餘毒品則另行起意販賣之例，行為人固有單一且繼續之持有毒品行為，然鑒於持有原因各別（分別係供施用而持有與供販賣或意圖販賣而持有），法院於判決理由中均詳敘各犯罪事實犯意各別，被害法益不同，因無階段貫通之附隨關係，其持有行為應各由施用、販賣或意圖販賣而持有行為所吸收，顯係將持有毒品行為依據持有原因之不同而加以適當切割，再依吸收犯之理論予以適度評價論罪即明。益徵該次施用第一、二級毒品行為，在邏輯上原不得吸收其餘持有純質淨重分別達十公克、二十公克以上第一、二級毒品之行為，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，方屬允當。至於持有第一、二級毒品純質淨重未達十公克、二十公克並有施用犯行者，高度之施用行為之不法內涵已足以涵蓋低度之持有行為，認由施用行為吸收持有之低度行為，合於犯罪之性質及一般日常生活之經驗判斷，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號參照）。
五、是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪。其施用前後持有第一級毒品之低度行為，應為其施用第一級毒品之高度行為所吸收；以及其施用第二級毒品之低度行為，應為其持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之高度行為所吸收，均不另論罪。被告曾有事實欄㈢所示科刑及執行之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年之內再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。其上開所犯上開二罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。另按刑法第59條規定減輕其刑者，必須犯罪情狀顯有可憫恕之處，在客觀上足以引起一般人同情，認為縱宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用（最高法院100年度台上字第4890號刑事判決意旨參照）。而無不良素行，事後坦承犯罪，態度良好，獨負家庭生活，犯罪之動機、目的，犯罪之手段等原因，均為法定刑內從輕科刑之情形，尚非犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，足可憫恕之情況，無法依刑法第59條之規定，酌減其刑（最高法院69年度台上字第5054號、70年度台上字第2511號、91年度台上字第733號判決意旨參照）。茲依本案卷證資料所示，並無堪認被告為本件犯行時之犯罪情狀，有何迫於貧病飢寒、誤蹈法網或不得已而為之顯可憫恕之處，要難認有何情輕法重之情形。至被告於本院審理時供稱：其犯後坦承犯行，態度良好，具有悔意，父已76歲，母罹患大腸癌三期，胞兄高度近視、青光眼、白內障，無法工作等情（本院卷第28、61、66頁），為被告之犯後態度、家庭或生活狀況等，均屬法定刑內科刑之問題，與其本案犯罪情狀有無顯可憫恕之處得否適用刑法第59條規定無關，爰無依刑法第59條規定予以酌減之餘地。是以，被告以此為由，請求依刑法第59條規定酌減其刑（本院卷第28頁），委無可採，併予敘明。
六、原審經審理結果，認被告上開犯行，均事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第11條4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項等規定，對被告上開犯行分別論罪科刑，並審酌被告前因施用毒品案件，經法院判刑確定執行後，再犯本件施用毒品案件，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，無視於政府所推動之禁毒政策，未經許可無故持有毒品，行為殊屬不當，兼衡其犯罪動機、目的、手段、所生危害及前科素行、品行、智識程度、生活狀況、犯後態度等一切情狀，就被告上開施用第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯行，分別量處有期徒刑8月、9月，併定應執行有期徒刑1年2月，復說明應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，就扣案第一級毒品海洛因2包（含無法與毒品析離之包裝袋2個，驗前淨重分別為0.5700公克、4.91公克，驗餘淨重分別為0.5686公克、4.89公克，驗餘總淨重5.4586公克），在被告上開施用第一級毒品犯行罪刑項下，諭知沒收銷燬，就扣案第二級毒品甲基安非他命12包（含無法與毒品析離之包裝袋12個，驗前總毛重103.61公克，驗前總淨重約98.18公克，驗餘總淨重98.05公克，純度約98%，依據抽測純質度，推估驗前總純質淨重約96.21公克），在被告上開持有第二級毒品純質淨重二十公克以上犯行罪刑項下，諭知沒收銷燬；以及應依刑法第38條第2項規定，就被告所有供作本案犯罪所用之扣案包裝袋22個及磅秤1台，在被告上開施用第一級毒品犯行以及持有第二級毒品純質淨重二十公克以上犯行罪刑項下宣告沒收之理由，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。且量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年台上字第189號刑事判決意旨可參）。原審判決既於量刑時，已依前揭規定說明審酌上述各項情狀，量處上述刑度，既無逾越法定刑度之情形，復未濫用自由裁量之權限，原審判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。且被告本案犯罪情狀並無顯可憫恕之處，亦無在其犯罪未被發覺前，主動申告犯罪之情，無依刑法第59條、第62條規定予以酌減餘地，已如前述。從而，被告以其有刑法第59條規定顯堪憫恕之事由存在，以及其有自首上開犯行為由，指摘原審未審酌適用刑法第59條、第62條規定予以減輕，量刑過重云云，提起本件上訴，指摘原審判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳文正提起公訴，檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國107年9月28日
刑事第十庭審判長法官汪梅芬
法官黃雅君法官吳麗英以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林盈伸中華民國107年9月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。