裁判字號：臺灣桃園地方法院109年原訴字第68號刑事判決
裁判日期：民國110年01月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決109年度原訴字第68號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告何沛軒選任辯護人曾冠潤律師（法律扶助律師）被告徐 昱倫 選任辯護人 謝允正 律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第5856號、109年度軍偵字第57號），本院判決如下：
主文何沛軒共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月；又販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。應執行有期徒刑參年拾月。扣案之OPPO廠牌手機壹支（IMEI號碼：000000000000000號、000000000000000號）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
徐昱倫 共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。
事實
一、何沛軒、徐昱倫均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第
2條第2項第2款所列管之第二級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟分別為以下行為：
（一）何沛軒及徐昱倫共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由何沛軒於民國108年12月14日下午1時16分許，先以臉書與 辜祺文 聯繫販賣毒品事宜，復由何沛軒通知徐昱倫於同日下午1時59分許，在桃園市○○區○○○街公園，以新臺幣（下同）1,000元販賣第二級毒品甲基安非他命1包（約0.5公克）予辜祺文。
（二）何沛軒意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於108年12月15日下午3時55分許，先以臉書與辜祺文聯繫販賣毒品事宜，復於同日某時許，在桃園市○○區○○○街之統一超商，以1,000元販賣第二級毒品甲基安非他命1包（約0.3公克）予辜祺文。嗣因何沛軒另案經臺灣桃園地方檢察署發布通緝，經警於桃園市○○區○○○街○○○號查獲，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第158條之4、第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之各項供述證據，當事人均不爭執各該證據之證據能力（見本院卷第79、102至105頁），且未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌此等證據資料取得及製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當；另本判決後述所引之各項非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，且亦無證據證明係非真實，復均與本件待證事實具有關聯性，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力；又前開供述與非供述證據復經本院於審理期日中合法調查，自均得為本案證據使用。
貳、實體部分：
一、前揭事實，業據被告何沛軒及徐昱倫（以下合稱被告2人）於警詢、偵訊、本院準備程序與審理時均坦承不諱（見偵字卷第9至14頁、第117至119頁、第125至127頁，軍偵字卷第5至11頁，本院卷第78、102、143、179頁），核與證人辜祺文於警詢及偵訊時之證述相符（見偵字卷第23至27頁、第91至93頁、第101至102頁），復有臉書message對話紀錄畫面截圖17張、桃園市政府警察局龜山分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書等件在卷可佐（見偵字卷第29至45頁、第47至55頁），是認被告何沛軒、徐昱倫上開任意性自白，均與事實相符，足堪採信。綜上所述，本件事證明確，被告2人上揭販賣第二級毒品犯行，均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）新舊法比較：
1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告2人為本件犯行後，毒品危害防制條例第4條第2項之規定，業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第
2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」經新舊法比較結果，修正後之規定提高法定刑及罰金刑，並未較有利於被告2人。是依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用被告2人行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定論處。
2.又毒品危害防制條例第17條，亦於109年1月15日經總統公布修正，並自同年7月15日起生效施行，修正前之毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後之條文則為；「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」核其立法理由，係考量原立法之目的，在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，是以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。經比較修正前後之法律，新法對於減輕其刑之要求較為嚴格，是本案經新舊法比較之結果，應以被告2人行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第17條第2項對被告2人較為有利。
（二）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得販賣。是核被告2人所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告2人販賣第二級毒品前、後持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
被告徐昱倫行為時為現役軍人，其所犯違反毒品危害防制條例之罪，依陸海空軍刑法第77條之規定，仍應以上開販賣第二級毒品罪名論處，附此敘明。
（三）被告2人就事實欄一、（一）之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另被告何沛軒前揭所犯2次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（四）刑之減輕事由：
1.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告2人於偵訊及本院審理中，均就其等前開販賣第二級毒品之犯行自白犯罪，業如前述，揆諸前開說明，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
2.按刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可資參照）。經查，被告徐昱倫如事實欄一、（一）所載販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，雖助長毒品流通，戕害國人健康，而應非難，然其販賣甲基安非他命之次數僅有1次，數量約0.5公克，且未從中取得對價，對社會之整體危害尚難與毒品大盤、中盤相提並論，堪認其客觀犯行及主觀惡性仍有可憫恕之處，再衡酌其本案犯罪情節，若仍處以依修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定及偵審自白規定減刑後之法定最輕本刑有期徒刑3年6月以上，頗有法重情輕之感，在客觀上顯然足以引起一般人之同情，衡情尚有可予憫恕之處，故本院認為應依刑法第59條規定，就被告徐昱倫本件販賣第二級毒品罪，予以減輕其刑。
（五）爰審酌被告2人均明知第二級毒品戕害人民之身體健康，竟仍為圖一己私利，視政府反毒政策及宣導如無物，販賣第二級毒品甲基安非他命，助長施用毒品惡習，危害人民生命健康及社會治安，所為實有不該；惟念其等犯後均坦承犯行，態度尚可，兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、販賣第二級毒品數量、次數、對象及毒品前案紀錄（本件均不構成累犯），復衡酌被告何沛軒於警詢時自陳其國中畢業、無業、家庭經濟狀況勉持；被告徐昱倫於警詢時自陳其高中畢業、職業為軍人、家庭經濟狀況小康（見偵字卷第7頁，軍偵字卷第5頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告何沛軒部分定其應執行之刑，以資懲儆。
三、沒收部分：
（一）犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，此見毒品危害防制條例第19條第1項自明。本件扣案之OPPO廠牌手機1支（IMEI號碼：000000000000000號、000000000000000號），為被告何沛軒聯繫販賣毒品所用，業據被告何沛軒坦認在卷（見本院卷第178頁），是上開手機自屬供被告何沛軒販賣本件第二級毒品犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依上開規定沒收之。
（二）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之
1第1項前段、第3項定有明文。經查，被告何沛軒如事實欄一、（一）、（二）部分之各次販賣第二級毒品所得各為1,000元，總計為2,000元，均未扣案，業經認定如前，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（三）至於本件另扣得被告何沛軒持有之第二級毒品甲基安非他命1包（含袋重4.17公克）因與本案無關，業經本院於另案即109年度桃簡字第1229號被告何沛軒施用第二級毒品案件中諭知沒收銷燬，本案爰不予宣告沒收銷燬。又被告徐昱倫因本案為警查獲，而無證據顯示其有獲得報酬，既無所得，自無從諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官林奕瑋偵查起訴，檢察官洪鈺勛到庭執行職務。
中華民國110年1月6日
刑事第十八庭審判長法官葉韋廷
法官顏嘉漢法官陳宏璋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳芳蘭中華民國110年1月6日附錄本案論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。