裁判字號：最高法院111年台上字第3558號刑事判決
裁判日期：民國111年09月29日
裁判案由：違反銀行法等罪
最高法院刑事判決111年度台上字第3554號
111年度台上字第3557號111年度台上字第3558號111年度台上字第3559號上訴人 李慶鎮
徐文龍
羅卉姍 上二人共同選任辯護人 孫少輔 律師
邵允亮 律師 王鼎翔 律師上訴人 方重 選任辯護人 吳勁昌 律師上訴人 張和復
張曼瑜 上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年4月27日第二審判決（110年度金上重訴字第1、2號、110年度金上訴字第4、5、6、7號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第24952、24953號、106年度偵字第6743、6744、6745、8235、11174號，追加起訴案號：同署106年度偵字第16305號、107年度偵字第4216、9596、13175號、108年度偵字第13971、17243號、109年度偵字第6348號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、李慶鎮、徐文龍、羅卉姍及方重部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人徐文龍、李慶鎮、羅卉姍及方重（下稱徐文龍等4人）均擔任繫情集團（即繫情生命禮儀股份有限公司《嗣更名為繫情科技股份有限公司，下稱繫情公司》、山寬事業股份有限公司及義山生活事業有限公司之統稱）之督導長，有其事實欄一所載與張和復（即上開3家公司之董事長）、張曼瑜共同藉由推銷如意生活契約等投資方案，向不特定之人收受款項，約定、給付與本金顯不相當之「增值金」，而非法經營銀行業務，及對民國103年8月1日至104年8月26日前所定契約之投資人，為三人以上共同詐欺取財等犯行；方重另有其事實欄二所載，與徐文龍、李慶鎮、羅卉姍（以上3人此部分未經起訴）、張和復及張曼瑜，共同藉由推銷上開生活契約，以及其附表十
一、㈠編號2、4、7、9、11所示投資方案，向被害人 楊孝華 等人收受款項，約定、給付與本金顯不相當之「增值金」或紅利，而非法經營銀行業務，及對該等被害人為三人以上共同詐欺取財等犯行。因而撤銷第一審關於徐文龍、羅卉姍部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重依107年1月31日修正後銀行法第125條第1項前段規定，論處徐文龍如原判決附表二、㈠編號3之⑵所示與法人之行為負責人共同非法經營銀行業務罪刑，以及依同條項後段規定，論處羅卉姍如原判決附表二、㈠編號4之⑵所示與法人之行為負責人共同非法經營銀行業務各罪刑，暨諭知相關之沒收、追徵。另維持第一審依想像競合犯關係，從一重依修正後銀行法第125條第1項後段規定，論處李慶鎮如其附表二、㈠編號5所示與法人之行為負責人共同非法經營銀行業務罪刑，以及依同條項前段規定，論處方重如其附表二、㈠編號6、附表二、㈡編號3所示與法人之行為負責人共同非法經營銀行業務各罪刑，暨諭知相關之沒收、追徵之判決，而駁回檢察官及李慶鎮、方重此部分在第二審之上訴，已詳述其認定事實所憑證據及認定之理由。
三、證據之取捨、事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。本件原判決係綜合徐文龍等4人之供證，及證人 劉玉山 、 蔡金茂 、 許正昌 、 洪梓媛 、 林秋華 、 簡淑慧 及 李怡慧 等人之證詞，復參酌卷內公司資料查詢表、繫情集團人事令、繫情公司新進人員報聘資料表、公告及簡覆表，暨扣案如原判決附表十五所示之物等證據資料（詳如原判決理由所載），詳加研判，並依憑卷內資料，說明如何認繫情集團之人力即員工配置、業務推廣，均集中於各督導區，督導長須管理督導區之人事、日常事務及業績，暨建議及參與獎勵辦法之討論、訂定，徐文龍等4人為各區督導長，而屬於繫情集團重要核心幹部；暨繫情集團所推生活契約方案之「增值金」，實具「利息」性質；繫情集團所推生活契約方案，不論制度設計或實際運作，終將陷於無法支付到期金；以及徐文龍等4人於本案搜索前均已知悉繫情集團之財務狀況不佳等情，而據以認定徐文龍等4人有其事實欄所載共同非法經營銀行業務、加重詐欺等犯行，已詳敘其採證認事之理由。並對於徐文龍等4人所辯：其等並非繫情集團之核心，增值金並非利息，繫情集團另有骨罐、生前契約及喪葬禮儀服務等合法業務，客戶在領回到期金以前，可以轉換為前揭商品或服務，再從生活契約所繳款項扣除，此部分利潤足以支應生活契約之支出，以及其等本人及親友所投入之資金為數不少，並無吸金或詐欺犯意云云，何以均不足採信，皆已斟酌卷內資料詳加指駁及說明。併敘明：徐文龍等
4人均曾任職於保險公司，且依徐文龍所證：繫情集團上課時，其他講師講過非銀行不可對外宣稱發放利息，我們大部分來自保險業，保險公司不能有任何與銀行利息做比較的DM，查到都會罰款，保險業務員都知道非銀行不能宣稱發放利息等語，可見其等當知非銀行不得藉詞向不特定人吸收資金。參以繫情集團於102年10月14日行政會議討論時之用語，即為「利息」、「本金」，且徐文龍證稱：我上課時會教導業務員做比較，假設以這一筆錢放在銀行裡面，它的獲利其實就不一樣，銀行是利息，但是我們給增值金會比銀行還高等語，亦即業務員於推銷生活契約時，係以增值金高於一般銀行利息為誘因，吸引客戶購買。而蔡金茂更證稱：張和復有講過增值金其實就是利息，但是我們在賣產品時，不能對客戶講是利息，要講是增值金等語，足認徐文龍等4人均明知所謂「增值金」實際上即為「利息」，且係為規避銀行法之規定，始刻意使用「增值金」之名稱取代「利息」，其等均具有違反銀行法關於非銀行不得經營收受存款業務規定之故意等情，已依卷內資料，就徐文龍等4人如何具有本件違反銀行法等犯行之故意，闡述甚詳。且指出：銀行法第29條之1所稱「與本金顯不相當」，應參酌當時、當地之經濟及社會狀況。原判決附表十一所示繫情集團之方案，客觀上均係向不特定之投資人收受款項或吸收資金，並約定給付性質上屬於「利息」之增值金之契約，以其約定給付之增值金依內部報酬率計算約4%或4%以上，而同時期臺灣銀行三年期定存利率，則在1.125%至1.065%間，其約定給付之報酬率已約達當時定存利率之4倍，應屬超額，且無內部評估確實可獲利之資金操作手段與所得水準；甚且原判決附表十一所示方案吸收之資金有分配高額佣金，自非根據相同資金操作手段獲得預期利潤之合理所得，顯然在使投資人著重於其所提供之增值金，令投資人為追求超額高利，棄金融監理機構監管之合法募集資金方法於不顧，而發生「大量吸收社會資金」、「危害金融經濟秩序」之結果，確屬違反銀行法之吸金方案。而臺灣銀行三年期定存利率則隨時依當時之經濟及社會現況機動調整，自應較為貼近經濟及社會現況。況且一般投資人決定投資與否，通常亦係以定存利率作為重要參考指標，如民間公司之投資報酬率低於銀行定存利率，自無法吸引投資人參與投資，惟如高於定存利率數倍，即可能對投資人產生誘因，且倍數越高、誘因越大。此由本案吸金金額甚鉅，即足以證明以當時年利率4%之報酬而言，對一般投資人確有誘因存在。是以臺灣銀行三年期定存利率作為是否「與本金顯不相當」之參考標準，應較民法第203條規定之法定利率適宜，因認徐文龍等4人所辯上開方案之報酬率未達民法第203條所規定之法定利率5%，應非超額云云為不可採等旨。其論斷說明俱有前揭證據資料可稽，且不違背證據法則及論理法則，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，且關於徐文龍等4人犯意之認定，係原審採證認事之職權，而其此項職權之行使，既無違背證據法則之情形，自不得任意指摘為違法。再原判決於其事實欄已認定徐文龍等4人就自身購買之契約所投資之金額，僅計入吸金總額，不成立詐欺罪名等情，並於理由內詳加論敘其等如何對自身以外購買契約之投資人具有詐欺之故意，以及共同非法經營銀行業務之故意，且已就其附表十三㈤編號2、附表十三㈠編號1、附表十三㈡編號1、2、6至15所示契約部分，說明因均係投資人在搜索前即已向繫情集團購買之契約，嗣於搜索後到期，卻因繫情集團無資金而難以取回本金，不得已續約，惟續約時均未再重新繳款，尚與簡化交付、收受金錢程序之情形不同，亦未交付財物，第一審就張和復、張曼瑜、方重及徐文龍所涉此部分犯行，為無罪或不另為無罪之諭知，並無違誤，因而予以維持（見原判決第66、74、75頁），自難認原判決就徐文龍等4人本件吸金規模之計算，將上述續約部分併入犯罪所得，並無上訴意旨所指理由不備或矛盾之情形。徐文龍等4人上訴意旨，置原判決明確之論斷說明於不顧，未綜觀全案證據，僅擷取共同被告張和復、張曼瑜或李怡慧、許正昌等人所陳述之片斷內容，作為對其等有利之解釋，猶以本人及配偶或親友所投入之資金為數不少，並提出告訴為由，就其等有無本件犯行之犯意，以及上開方案所支付增值金是否與本金顯不相當等事實，再事爭辯，且謂原判決認定徐文龍、羅卉姍就自身購買之契約所投資之金額，僅計入吸金總額，不成立詐欺罪名，復認其等對自身以外購買契約之投資人具有詐欺及吸金之故意，已有違誤，而原判決就本件吸金規模之計算，未扣除再行續約部分，有理由不備或矛盾之情形云云，據以指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。
四、刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」此即有關違法性錯誤（或稱禁止錯誤）之規定，係採責任理論，亦即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立，至非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑。然法律頒布，人民即有知法守法之義務，因此行為人對於行為是否涉及不法有所懷疑時，負有諮詢之義務，不可擅自判斷，任作主張，必要時尚須向能夠提供專業意見之個人（例如律師）或機構（例如法令之主管機關）查詢，而行為人主張依本條之規定據以免除其刑事責任，自應就此阻卻責任事由之存在，指出其不知法律有正當理由而無法避免之情形。至於違法性錯誤尚未達於不可避免之程度者，其可非難性係低於通常，則僅係得減輕其刑，並非必減。是否酌減其刑，端視其行為之惡性程度及依一般社會通念是否皆信為正當者為斷。原判決已敘明：吸金案件類型已在國內存在長達數十年，且往往因受害人數眾多，而屢經媒體廣為報導、傳播，故吸金行為違反銀行法之規定，已難認為一般人所不知。且徐文龍等4人均知悉向多數人或不特定之人收受資金後給付「利息」之行為，可能違反銀行法之相關規定，始將應給付投資人具有「利息」性質之報酬，改稱為「增值金」，藉以規避銀行法之處罰，其等既有刻意規避法律之舉，自難認為「不知法律」，即無從適用前揭規定減輕或免除其刑等旨，核其論斷，於法尚屬無違。又徐文龍等4人前開違法吸金犯行之惡性及犯罪情節，影響經濟秩序、社會治安及被害人權益甚鉅，其等行為之惡性程度及依一般社會通念，皆難信為正當，並無刑法第16條但書酌減其刑規定之適用。李慶鎮上訴意旨猶主張其無違法性認識，指摘原判決未適用上開規定減刑為違法，係就原判決已說明論駁之事項，再事爭辯，尚非合法之上訴第三審理由。
五、刑法第31條第1項規定「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，但得減輕其刑。」既規定為得減輕其刑，而非必減，則是否減輕其刑，事實審法院自有裁量之權限。原判決已說明徐文龍等4人因張和復之身分關係，而共同違反銀行法之部分，審酌其等否認犯罪，亦未繳回犯罪所得，且本案犯罪期間甚長，被害人數眾多，及吸金金額不少，因而均不依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑等旨，於法無違。至原判決理由已載敘：徐文龍及羅卉姍本件犯罪所得如其附表八㈠編號3、4所示，惟其等於第一審判決後，已實際合法發還被害人之金額分別為新臺幣370,977元及1,307,800元，應扣除此部分，其等應沒收犯罪所得分別如其附表八㈠編號3、4「應沒收金額」欄所載等情，則徐文龍及羅卉姍上述應沒收犯罪所得，既仍未繳回，原判決以其等未繳回犯罪所得，作為不依刑法第31條但書規定減輕其刑之部分理由，並無徐文龍、羅卉姍上訴意旨所指理由矛盾之情形，自不能遽指其未適用該規定減輕其刑為違法。李慶鎮、徐文龍、羅卉姍上訴意旨謂原判決未依上述規定減輕其刑為不當云云，並以徐文龍及羅卉姍已將部分犯罪所得發還被害人為由，指摘原判決理由矛盾，係對原審減刑裁量權之適法行使，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。
六、刑罰之量定為事實審法院之職權，倘其量刑合於法律所規定之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。原判決已說明徐文龍等4人所為本件犯行，如何在客觀上不足引起一般人同情，並無情輕法重之情形，因而未適用刑法第59條規定酌減其刑等情甚詳，核其此部分論斷，於法並無不合。而原判決關於沒收部分，已審酌李慶鎮於原審所提出其與投資人之和解書，並說明該等和解書內容僅記載各投資人不願追究刑事及民事責任，無從證明李慶鎮已經將此部分之犯罪所得實際合法發還被害人，即不得自應沒收之犯罪所得中扣除等旨。且原判決關於李慶鎮量刑部分，已於理由內敘明審酌其於本案之吸金方式、金額、時間長短、未還餘額等犯罪手段及所生損害，並以第一審判決以李慶鎮之責任為基礎，已依刑法第57條所列各款事項而為量刑，認其量刑並無不當而予以維持，既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，自屬裁量權之適法行使，且原判決業已審酌李慶鎮所提上述和解書，尚難遽指為違法。方重上訴意旨謂原判決未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，違反比例原則云云，以及李慶鎮上訴意旨以原判決未審酌上述和解書，而據以指摘原判決量刑不當，同非合法之第三審上訴理由。
七、其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使，及原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘為違法，或單純為事實上之爭執，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，依上說明，應認徐文龍等4人關於共同非法經營銀行業務、加重詐欺部分之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。又徐文龍等
4人對於上開共同非法經營銀行業務重罪部分之上訴，既不合法律上之程式而應從程序上駁回，則與該罪具有想像競合犯關係之詐欺取財輕罪部分，本屬刑事訴訟法第376條第1項第4款所列不得上訴於第三審法院之案件（第一、二審均為有罪之論斷），自無從適用審判不可分原則一併加以審理，亦應併予駁回。
貳、張和復、張曼瑜部分：按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，此觀刑事訴訟法第382條第1項及第39
5條後段規定甚明。本件上訴人張和復、張曼瑜不服原判決，均於111年5月13日具狀聲明上訴，但其等刑事聲明上訴狀並未敘述上訴理由，僅敘明「理由另狀補陳」，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其等上訴並非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中華民國111年9月29日
刑事第三庭審判長法官徐昌錦
法官林恆吉法官江翠萍法官侯廷昌法官林海祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年10月4日