裁判字號：臺灣屏東地方法院109年易字第105號刑事判決
裁判日期：民國109年10月26日
裁判案由：竊盜
臺灣屏東地方法院刑事判決109年度易字第105號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告林漢華
余政順上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第7717號），本院判決如下：
主文丙○○犯結夥三人以上踰越牆垣竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年。
甲○○犯結夥三人以上踰越牆垣竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、丙○○、甲○○與綽號「 阿達仔 」之 鄭智元 （民國105年12月29日歿，所涉竊盜犯行另經臺灣屏東地方檢察署檢察官為不起訴處分）均為朋友關係。詎甲○○與鄭智元、丙○○共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於105年
6月4日前某日晚間11時許，由甲○○駕駛車牌號碼不詳之大貨車搭載鄭智元、丙○○，共同前往丁○○位於屏東縣○○鄉○○段○○○○○號土地之家廟「鄭府城王爺廟」；俟抵達後，渠3人踰越前開家廟外圍已乾涸之水溝及鐵門旁之圍牆而侵入前開家廟，並共同徒手將前開家廟之6扇檜木廟門（均約3公尺高），逐一自門軸、門楔栓口上卸下，使門扇由門框處分離後，搬運至甲○○所駕駛前開大貨車上，再由甲○○駕車搭載鄭智元、丙○○2人及前開廟門共同離開現場而得手，嗣後鄭智元將竊得之前開廟門變賣（變賣金額不詳），甲○○並分得犯罪所得新臺幣（下同）1萬元。後經丁○○發現前開家廟遭竊後報警處理，經警前往現場，就前開家廟廟門內之菸蒂採集微物跡證，送請內政部警政署刑事警察局鑑定，復經比對，發現前開菸蒂之表面微物鑑定結果與丙○○之DNA-STR型別相符，始循線查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、本判決以下所援引被告以外之人之供述證據，檢察官、被告丙○○、甲○○（下稱被告2人）於本院準備程序及審理時均表示無意見（見本院卷第92、123、163頁），本院審酌該等供述證據作成時外在情況及條件，核無違法取證或其他瑕疵，亦無證據力明顯過低之情形，均有證據能力。又本判決以下所援引之非供述證據，均與本案犯罪事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造而取得，檢察官及被告2人復均未爭執其證據能力，再經本院於審理期日依法提示調查、辯論，本院審酌各該證據取得或作成時之一切情況及條件，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，是該等非供述證據，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋意旨，亦均具有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告2人於警詢、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第9至20頁，本院卷第91、123、16
3、167至168頁），核與證人即被害人丁○○於警詢中之指述相符（見偵卷第21至22頁），並有內政部警政署刑事警察局108年5月7日刑生字第1080900645號鑑定書、屏東縣政府警察局屏東分局刑案現場勘察報告卷宗、國土測繪圖資服務雲網頁翻拍照片、Google地圖及現場實景翻拍照片等件在卷可稽（見偵卷第41至49、187至193頁），足徵被告2人之自白與事實相符，堪以採信。綜上所述，本案事證明確，被告2人之犯行已堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項前段定有明文。查被告行為後，刑法第321條第1項業於108年5月29日經修正公布，並於同年月31日生效施行。修正前刑法第321條第1項係規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金」修正後108年5月31日施行之刑法第
321第1項之規定則為：「犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金」經比較新舊法後，認修正後之規定並未較有利於被告等人，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時法即修正前第321條第1項之規定。
㈡、次按刑法第321條第1項第2款規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列，則所謂「門扇」專指門戶而言，應屬狹義－指分隔住宅或建築物內外之間之出入口大門而言。而所謂「其他安全設備」，指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言。如電網、門鎖、以及窗戶等是。至於已經入大門室內之住宅或建築物內部諸門，不論門房間門、廚房門、通往陽台之落地鋁製玻璃門，則應認係「其他安全設備」（參司法院73年7月7日（73）廳刑一字第603號研究意見）；又同條款所謂「毀越」，依司法院26年院字第610號解釋，係指毀損或越進而言，毀而不越，或越而不毀，均得依該條款處斷。而所謂「越進」，應解為超越或踰越而進，如係從門走入或啟門入室，均不得謂為踰越門扇牆垣或安全設備（最高法院22年上字第454號判例意旨、77年度台上字第1130號判決意旨參照）。再按所謂「結夥三人以上」，係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言，把風或接應行為，旨在排除犯罪障礙或助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內（最高法院96年度台上字第3690號判決意旨參照）。經查，被告2人與鄭智元於前揭時、地，以翻越牆垣方式，一同侵入被害人丁○○上址家廟內竊取財物，核與修正前刑法第
321條第1項第2款、第4款之構成要件相當，咸屬結夥三人以上踰越牆垣無訛。
㈢、核被告2人所為，均係犯修正前刑法第321條第1項第4款、第2款之結夥三人以上踰越牆垣竊盜罪。被告2人與共犯鄭智元間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈣、累犯：⒈被告甲○○前因施用毒品案件，經本院以104年度簡字第82
5號判決判處有期徒刑3月確定，於104年7月21日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足憑（見本院卷第58至59頁），其於刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。
⒉被告丙○○前因肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例、脫逃及
贓物等案件，分別經臺灣高雄地方法院、臺灣高等法院高雄分院及本院判決罪刑確定，嗣因96年減刑並定其應執行之刑，刑期合計15年10月，入監服刑後於98年1月15日縮短刑期假釋出監，並於100年9月4日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足憑（見本院卷第26至36頁），其於刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。
⒊再參照司法院大法官釋字第775號解釋之意旨，審酌被告2
人前均已因犯他案而經法院判處徒刑執行完畢，理應產生警惕作用而提升自我控管能力，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然而被告2人卻於執行完畢5年內故意再犯本罪，足見其等對於刑罰之反應力薄弱，爰均依刑法第47條第1項規定加重其刑。公訴意旨就被告丙○○之部分漏未論累犯，應予補充。
㈤、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人均正值壯年，不思付出己力獲得報酬，結夥三人踰越牆垣竊取他人所有之廟門，所為實有不該；並考量被告2人犯後均坦承犯行之態度、然未與被害人丁○○達成和解。暨考量被告2人之犯罪動機、手段、前科素行（見前揭被告前案紀錄表，構成累犯部分不重複評價），被告丙○○自陳為高中肄業之智識程度，入監前從事臨時工，離婚；被告甲○○自陳為高中畢業之智識程度，目前無業、案發時從事木材業，已婚有2名未成年之女之生活狀況（見本院卷第168至169頁）等一切情狀及檢察官之意見，分別量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：
㈠、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項、第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；刑法第38條之1第1項、第3項、第4項分別定有明文。復按刑法之沒收，乃獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，非屬刑罰之從刑。刑法第38條之1第1項前段犯罪所得沒收之規定，同以「屬於犯罪行為人者」，為沒收要件。則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，本亦應對各共同正犯諭知沒收。然因犯罪所得之沒收，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收（最高法院107年度台上第2697號判決意旨參照）。
㈡、經查，就未扣案之犯罪所得廟門6扇，係經共犯鄭智元變賣（變賣金額不詳），再由被告甲○○分1萬元、被告丙○○則未分得犯罪所得等情，為被告2人於本院審理時均供承在卷（見本院卷第168頁），爰應依前揭規定對被告甲○○宣告沒收1萬元，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告丙○○雖共犯本案加重竊盜罪，然卷內既乏事證證明其另有犯罪所得，當無宣告沒收之餘地。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第
1項前段、第28條、第321條第1項第2款、第4款（修正前）、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第4項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官董秀菁、葉幸真提起公訴，檢察官黃彥凱、乙○○到庭執行職務。
中華民國109年10月26日
刑事第三庭法官張瑞德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年10月26日
書記官李佩玲附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。