裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院106年原上易字第29號刑事判決
裁判日期：民國106年12月29日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決106年度原上易字第29號上訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官上訴人即被告張博鈞選任辯護人高逸軒律師（法扶律師）上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國106年6月30日第一審判決（106年度原易字第63號；起訴案號：
臺灣花蓮地方法院檢察署105年度偵字第4650號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
張博鈞緩刑參年，並應於本判決確定之日起壹月內，向被害人 楊敏華 支付新臺幣拾捌萬元。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告張博鈞（下稱被告）如原判決附表編號1係犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪，如原判決附表編號2係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，分別判處有期徒刑3月及4月，並諭知易科罰金之折算標準，且定其應執行之刑為有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日，認事用法並無不當，量刑亦稱妥適，沒收亦屬正確，應予維持，除原判決附表編號1主文應修正為「張博鈞犯修正前詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。犯罪所得新臺幣柒萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」外，並引用如附件第一審判決書記載之事實、證據及理由。
二、檢察官上訴意旨略以：本案被告矢口否認犯行，迄今未與告訴人楊敏華（下稱告訴人）達成和解，犯後態度不佳，未見悔意，原審判決量刑實屬過輕云云。
三、被告上訴意旨則以：伊對於原審判決認定之事實都承認，對於原審量刑亦無意見，也與告訴人達成和解，告訴人也願意原諒被告，請給予緩刑之諭知等語（見本院卷第47頁背面、第48頁、第57頁背面、第60頁背面）。
四、量刑部分：檢察官雖以原審量刑過輕為由提起上訴，惟：
（一）量刑標準：
1、按刑事審判在於評價證據、依據認定事實適用法律，以及裁量刑罰，其中證據判斷與刑罰裁量，在自由心證原則之下，固然享有裁量餘地較寬、受到法規範約束相對減小之領域，但證據判斷除受刑事訴訟法第155條第2項嚴格證明法則之外部性界限，同時並應受經驗法則與論理法則等內部性界限之支配，而法官在刑罰裁量思維之過程，其刑種選擇與刑度運用，關係人民自由與權利之保障，當然必須在受法律性拘束原則之裁量下而為決定，始能確保科刑裁量之明確性與客觀性，避免取決於法官之恣意或任性而浮動。又科刑過程不外乎1、刑罰目的之確定（應報主義、一般預防主義及特別預防主義），2、科刑事由之確認，3、科刑之權衡（即依據刑罰目的與科刑事由，評價其影響科刑之意義；綜合考量各種科刑事由在科刑決定上之重要程度；根據綜合考量，決定一定刑種與刑度之具體刑罰）等階段。科刑是否正確或妥適，端視在科刑過程中對於各種刑罰目的之判斷權衡是否得當，以及對科刑相關情狀事證是否為適當審酌而定。我國刑法第57條規定，首先指出「科刑時應以行為人之責任為基礎」，宣示以行為人之責任作為衡量刑罰目的之基礎，確立罪責原則在科刑上之重要性，故法院進行刑罰裁量時，必須依據行為人之罪責程度以決定刑罰之輕重。同條規定繼而強調法院在科刑時，「並審酌一切情狀」，即必須就所有對犯罪行為人有利與不利之情狀，加以衡量，而且特別例示科刑輕重之標準尤應注意之10款事項，即1、犯罪之動機、目的，2、犯罪時所受之刺激，3、犯罪之手段，4、犯罪行為人之生活狀況，5、犯罪行為人之品行，6、犯罪行為人之智識程度，7、犯罪行為人與被害人之關係，8、犯罪行為人違反義務之程度，9、犯罪所生之危險或損害，10、犯罪後之態度等。其中有屬於與行為事實相關之裁量事由者，亦有屬於犯罪行為人之人格與社會生活情形者（最高法院102年度臺上字第170號判決意旨參照）。而刑法第57條所謂「一切情狀」，指全盤情形而言，包括刑罰目的之考慮、刑事政策之取向、犯罪行為人刑罰感應力之衡量在內（最高法院103年度臺上字第3062號判決意旨參照）。詳言之，刑法第57條各款規定之量刑標準，有與「犯罪或犯罪行為」本身有關者，例如第1款（犯罪之動機、目的）、第2款（犯罪所受之刺激）、第3款（犯罪手段）、第7款（犯罪行為人與被害人之關係）、第8款（犯罪行為人違反義務之程度）、第9款（犯罪所生之危害）；而其餘之第4款（犯罪行為人之生活狀況）、第5款（犯罪行為人之品行）、第6款（犯罪行為人之智識程度）、第10款（犯罪後之態度）等量刑標準，則或屬「犯罪行為人」個人或與之有關之量刑標準。是依刑法第57條規定之量刑基礎及量刑標準，並非全然單純以行為人之犯罪或犯罪行為本身之態樣、情節或其犯罪情節是否重大為唯一標準，而兼應衡酌「犯罪行為人」個人有關之各項因素（最高法院105年度臺上字第1480號判決意旨參照）。
2、就刑法第57條第10款而言刑法第57條首段規定：「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準」，第10款明定「犯罪後之態度」，即為上揭所應審酌之事項，始符罪責相當原則（最高法院105年度臺上字第3227號判決意旨參照）。則刑法第57條第10款明定犯罪後之態度為科刑輕重標準之一。行為人是否坦白認過，表示悛悔之意，有無與被害人達成和解，賠償被害人之損害等，俱屬犯罪後態度之範疇（最高法院99年度臺上字第1255號判決意旨參照）。亦即刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，係指被告犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形而言，應不包括被告基於防禦權之行使而自由陳述、辯明或辯解時之態度（最高法院100年度臺上字第3209號判決意旨參照）。
（二）量刑之裁量、拘束及違法之判斷：法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限（最高法院80年臺非字第473號判例意旨參照）。而量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項（最高法院72年臺上字第6696號判例、105年度臺上字第60號判決意旨參照）。或稱屬事實審法院得依職權自由裁量以求個案裁判妥當性之事項（最高法院103年度臺上字第3537號判決意旨參照）。然量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當（最高法院105年度臺上字第505號判決意旨參照）。反面言之，若量刑與罪刑相當原則、比例原則無違（最高法院104年度臺上字第3887號判決意旨參照），或無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法（最高法院104年度臺上字第3854號判決意旨參照）。換言之，苟法院於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院105年度臺上字第288號、104年度臺上字第2897號、103年度臺上字第3137號、102年度臺上字第2701號、101年度臺上字第5952號判決意旨參照）。亦即倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所量定之刑既未逾法定刑範圍（即裁量權行使之外部界限），復無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部界限），自不得任意指為違法（最高法院104年度臺上字第3257號、103年度臺上字第1776號判決意旨參照）。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院102年度臺上字第4392號、第2615號、100年度臺上字第1264號、85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。
（三）經查：原判決就量刑部分業已審酌被告正值壯年，卻不思循正當途徑賺取錢財，身為保險從業人員，理應為客戶提供專業之諮詢及服務，卻與告訴人建立良好之服務關係、取得信任後，利用機會訛稱投資詐取金錢，犯罪所生之危害除14萬元外，尚致告訴人現仍須負擔1960號保單借款之利息，且迄今未賠償告訴人，告訴人陳稱希望被告能還錢，請求從重量刑之意見；復被告犯後否認犯行，態度不佳，檢察官表示被告詐取告訴人從事勞力辛苦所得，應從重量刑之意見，惟念其無前科之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，暨被告其自陳為專科肄業之教育程度、已婚、與配偶共同扶養有1未成年子女，前為職業軍人、退伍後至父親所營之工程行工作，目前為醫療業務，兼職保險業務員，經濟狀況為小康之家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如其附表所示之刑，並定其應執行刑如主文所示，暨均諭知如易科罰金之折算標準。從而原審之量刑，業依被告之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀。則原審之量刑並未逾越法定刑度，亦未明顯過輕，客觀上又難認有違反比例、公平、罪責相當等原則，或濫用自由裁量權限之情形，從形式上觀察，核無不當或違法之情形。且原判決業已衡酌上訴理由所指被告矢口否認犯行、未與告訴人洽談和解，犯後態度不佳之情狀。參諸被告與告訴人業於106年11月15日調解成立，調解內容為被告願於106年12月20日前給付告訴人18萬元（本院106年度原附民字第5號），然被告並未遵期履行，有刑事陳報狀、本院公務電話查詢紀錄表等件在卷可稽（見本院卷第62至第66頁），就是否賠償告訴人乙節，原判決之量刑基礎與本院相同，惟被告於本院準備程序及審理中均已坦承犯行，犯罪後態度亦有不同，並無再予加重之事由。從而檢察官以被告應從重量刑為由，提起上訴，並無理由，應予駁回。
五、緩刑部分：
（一）緩刑之法律要件分析：
1、法律依據：按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之情形認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算，刑法第74條第1項第1款定有明文。
2、緩刑制度設計目的：我國緩刑制度，依刑法第74條之規定，採刑罰執行猶豫主義，於有罪判決宣告之同時，得依法對受罰主體，宣告一定期間之緩刑，在緩刑期間內暫緩刑之執行，俟緩刑期滿，緩刑之宣告未經撤銷，其刑之宣告即因而失其效力（最高法院95年度臺非字第163號判決意旨參照）。緩刑制度旨在以暫緩宣告刑之執行，促使犯罪行為人自新，藉以救濟自由刑之弊（最高法院102年度臺非字第253號判決意旨參照）。亦即緩刑制度，係基於刑罰之特別預防，為促使惡性輕微之偶發或初犯改過自新、復歸社會之目的而設（最高法院103年度臺上字第1325號判決意旨參照）。新法且增設附條件緩刑之條件，命行為人為一定行為，其有違反者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，具有撤銷緩刑之效力，可知該規定係基於個別預防、鼓勵自新及復歸社會為目的（最高法院101年度臺非字第86號判決意旨、103年度臺上字第1326號判決意旨參照）。換言之，緩刑制度，旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想（最高法院102年度臺上字第3046號、95年度臺上字第3246號判決意旨參照）。
3、附條件緩刑：刑法第74條之立法理由說明：「第2項係仿刑事訴訟法第253條之2緩起訴應遵守事項之體例而設，明定法官宣告緩刑時，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人道歉、立悔過書、向被害人支付相當數額、向公庫支付一定之金額、提供40小時以上240小時以下之義務勞務、完成戒癮治療、精神治療、心理輔導等處遇措施、其他保護被害人安全或預防再犯之必要命令，以相呼應。」等語，明示緩刑制度設置對犯罪行為人於緩刑附加負擔或條件之處遇措施，並兼顧被害人損害之撫平及安全之保護。至宣告緩刑、緩刑期間長短及所附加之負擔或條件如何，均屬法院裁量之範圍，倘緩刑宣告之負擔或條件，符合法律授權之目的，並無違反比例、平等原則或其他濫用裁量權等情事，自非法所不許（最高法院103年度臺上字第1325號判決意旨參照）。參諸刑事訴訟法第253條之2第1項係規定：「檢察官為緩起訴處分者，得命被告於一定期間內遵守或履行下列各款事項：一、向被害人道歉。二、立悔過書。三、向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償。四、向公庫或該管檢察署指定之公益團體、地方自治團體支付一定之金額。五、向該管檢察署指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供四十小時以上二百四十小時以下之義務勞務。六、完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施。七、保護被害人安全之必要命令。八、預防再犯所為之必要命令。」其立法目的則以「基於個別預防、鼓勵被告自新及復歸社會之目的，允宜賦予檢察官於『緩起訴』時，得命被告遵守一定之條件或事項之權力」。從而刑法第74條第2項，乃是在緩刑時，課以被告履行一定之義務，前開負擔或條件並非刑罰之本身，而係基於特別預防之觀點，鼓勵被告自新與復歸社會之手段，其主要審酌之點，並非在於衡平被告之惡性。
4、緩刑宣告及所附加之負擔或條件之審酌：緩刑為獎勵自新之法，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權；宣告緩刑，應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等，加以審酌（最高法院45年臺上字第1565號、49年臺上字第281號判例意旨參照）。申言之，緩刑之宣告，除應具備刑法第74條各款所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，加以審酌，與犯罪情節是否可堪原諒並無關係（最高法院104年度臺上字第1551號、102年度臺上字第1548號、101年度臺上字第4679號判決意旨參照）。又行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，乃法院經綜合審酌考量上情而為預測性之判斷，此一判斷因非犯罪事實之認定，僅須自由證明為已足，不以嚴格證明為必要，所謂自由證明，係指使用之證據，其證據能力或證據調查程序不受嚴格限制，關於此項緩刑審酌之裁量事項之認定，如與卷存證據相符，即屬適法（最高法院105年度臺上字第1031號判決意旨參照）。詳言之，緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，其主要目的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能。此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。再者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對受判決人本身有充分瞭解，例如依其過去生涯，可知犯罪行為人所曾接受的教育，從犯罪的狀態瞭解行為人的行為動機、目的，從犯罪後態度推知行為人對其行為的看法，從生活狀況與環境推測其將來的發展等；才能判斷其在緩刑期間，與之後的生活中是否會再犯罪。亦即藉由前述各種因素對犯罪行為人為整體評價，作為法院判斷該行為人是否適宜被宣告緩刑，以及進一步依據個案情況決定緩刑期間，及所應採取的積極協助措施，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件。綜上，是否宣告緩刑、緩刑期間長短、及所附加之負擔或條件，均屬法院裁量之範圍（最高法院101年度臺上字第5586號判決意旨參照）。
5、就緩刑宣告與否，及附條件緩刑所諭知之條件，法院之自由裁量權及其限制：
按是否宣告緩刑，係事實審法院得依職權自由裁量之事項（最高法院96年度臺上字第4608號、101年度臺上字第1889號判決意旨參照）。亦即緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權（最高法院104年度臺上字第1703號、102年度臺上字第5269號判決意旨參照）。即屬於法院裁判時得依職權就個案情狀為裁量之事項（最高法院104年度臺上字第3167號判決意旨參照）。惟緩刑之宣告與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。若違反比例原則、平等原則時，自有濫用裁量權之違法（最高法院101年度臺上字第2776號判決意旨參照）。此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院45年臺上字第1565號、72年臺上字第3647號、75年臺上字第7033號判例意旨參照）。簡言之，緩刑之宣告與否，或附條件緩刑所諭知之條件，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，法院行使此項職權時，除明顯違反比例原則與平等原則外，不得任意指為違法（最高法院102年度臺上字第2630號判決意旨參照）。
6、「被告與被害人或其家屬已經達成和解」為決定是否緩刑之因素，然非唯一決定因素：
行為人犯後悔悟之程度，是否與被害人（告訴人）達成和解，以彌補被害人（告訴人）之損害，均攸關法院諭知緩刑與否之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，使二者間在法理上力求衡平（最高法院105年度臺上字第1601號、104年度臺上字第3442號判決意旨參照）。然「緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第七十四條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。本件原判決已於理由陸內說明：我國刑法就應否給予刑事被告緩刑的宣告，並未將『被告與被害人或其家屬已經達成和解』列為裁量事由，而僅屬於刑法第五十七條所規定『犯罪後之態度』的量刑事由。而依照德國法制之說明，類似本件被告被判處有期徒刑一年三月之案例，如法院預測被告將不再實行犯罪行為（既為預測，意謂法院不可能擔保），且被告的人格具備特殊的情況（如為彌補損失所做的賠償努力），加上該自由刑的執行不是為執行法秩序所必要，法院本得予以緩刑的宣告，而不應以『被告與被害人或其家屬是否已經達成和解』作為唯一決定因素。本件被告於案發後五個月內已經給付告訴人新台幣（下同）五十六萬一千五百二十元，且密集不斷地探視、關照告訴人病情。而被告於偵查時即稱願意以一百五十萬元與告訴人和解（不包括已給付之前揭金額），因告訴人及其家屬提出高達二千二百四十七萬一千四百三十二元之賠償金額，被告無力支付，始未能達成和解等情。...本件被告於案發後，不僅盡力照顧、滿足告訴人之醫療及生活所需，且已盡其真摯努力，願意與告訴人達成和解；而雙方所以始終無法達成和解，在於告訴人所受傷害之預後難測，也在於告訴人提出遠遠超過被告所能負擔的賠償金額。再查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此次因一時失慮，觸犯刑事法律，經此偵、審程序及罪刑宣告，以及今後將負擔高額的賠償金額後，應知所警惕；而被告也不具備特殊的身分或行為表現，如給予緩刑宣告，將不致為一般人的正義感所誤解，民眾也不致因此對法的不可侵犯性之信任產生動搖；復參酌被告為家中主要經濟來源，目前尚有二位在學未成年子女需其扶養，如判處入監服刑，其家庭將為之破裂；何況告訴人因本件交通事故受傷嚴重，生活亟需照料，如貿然令被告入監服刑，被告無法繼續工作也將中斷支付告訴人損害賠償，對告訴人亦非有利。是以，認為對被告宣告之刑，以暫不執行為當，爰併予宣告緩刑四年。又關於被告應賠償告訴人財產上及非財產上損害賠償部分，告訴人已透過假扣押、民事訴訟保障其自身權益，關於損害賠償金額實難以預先估算，但被告所為既然造成告訴人重傷害，參酌德國通說『刑事附條件緩刑的賠償額度不得超過民法上的賠償請求』的論點，以原審法院一○四年度交上訴字第八五號賠償總計二百萬元之類似判決先例，爰併依刑法第七十四條第二項第三款規定，命被告應自本判決確定之日起一年內，支付告訴人二百萬元之損害賠償（不包括被告已給付之前揭金額），告訴人與被告間因本件交通事故所提起的侵權行為損害賠償民事訴訟確定後，本費用得作為損害賠償金的一部分。另為加強被告守法觀念，同時讓其深切體認酒後駕車所造成危害之嚴重性，終身莫忘這次酒駕車禍的教訓，爰依刑法第七十四條第二項第五款規定命被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供六十小時的義務勞務，並依刑法第九十三條第一項第二款規定，諭知緩刑期間付保護管束，以收矯正及社會防衛之效等語。已詳述如何考量給予被告附條件緩刑之理由，既未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，核屬原審量刑職權之合法行使。上訴意旨僅就原審刑罰裁量職權之行使而為指摘，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。檢察官上訴不合法律上之程式，應予駁回。」（最高法院105年度臺上字第1152號判決意旨參照）。亦即最高法院亦肯認「被告與與被害人或其家屬已經達成和解」並非是否諭知緩刑之唯一決定因素。
7、對於緩刑裁量之審查，採較低之審查密度：行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102年度臺上字第4161號判決意旨參照）。
（二）經查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可按，其因一時失慮，始觸犯刑責，業於本院準備程序及審理中坦承犯行，並與告訴人調解成立（本院106年度原附民字第5號）。被告經此偵、審教訓之後，當能知所警惕，信無再犯之虞，因而認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑3年。而被告並未於調解內容所定106年12月20日前給付告訴人18萬元，已如前述，為避免告訴人尚須聲請強制執行之繁瑣程序，保障告訴人權益，督促被告履行其賠償義務，並依刑法第74條第2項第3款之規定，命被告應於本判決確定之日起1月內，向告訴人支付18萬元，以啟自新，並觀後效。如被告未於前開期限內如數支付該金額，經認違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其緩刑宣告。另上開命被告支付18萬元部分，依刑法第74條第4項之規定，得為民事強制執行名義，惟其性質因屬對告訴人因本件過失傷害行為所生之損害賠償，與告訴人依調解筆錄所取得之債權，債權性質應屬同一，告訴人自得於將來取得民事執行名義相同債權金額內，擇一執行名義行使之，而被告如依期給付，亦得於同一金額內，同時發生清償之效果，併此說明。至於本院雖以調解內容之金額作為緩刑之條件，然與沒收無關，法院就犯罪所得仍應全部宣告沒收（臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第7號研討結果參照，見本院卷第67頁）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。
本案經檢察官羅美秀提起公訴；檢察官陳佩芬提起上訴；檢察官黃怡君到庭執行職務。
中華民國106年12月29日
刑事庭審判長法官劉雪惠
法官廖曉萍法官張宏節以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國106年12月29日
書記官溫尹明附錄本判決論罪科刑法條：
103年6月18日修正公布前中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
附件：
臺灣花蓮地方法院刑事判決106年度原易字第63號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告張博鈞選任辯護人高逸軒律師（財團法人法律扶助基金會指派）上列被告因業務侵占等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第4650號），本院判決如下：
主文張博鈞犯附表所示之罪，各處附表所示之刑。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、張博鈞自民國99年間起迄今擔任安聯人壽保險股份有限公司（下稱安聯人壽公司）業務員，招攬保險、收取保險費、辦理保單借款等工作，並接洽保戶楊敏華、為其提供服務，竟意圖為自己不法之所有，而為下列犯行：
(一)於102年3月1日某時，在花蓮縣花蓮市○○○街X號楊敏華住處內（詳細地址詳卷），張博鈞利用擔任業務員之機會，明知無意代楊敏華為投資行為，竟向楊敏華佯稱：可代為向安聯人壽公司投資基金等語，使楊敏華陷於錯誤，先以渠向安聯人壽公司所投保之「優勢變額萬能壽險」保單（保單號碼：PL00000000號、被保險人楊敏華、下稱0728號保單）向安聯人壽公司借款新臺幣（下同）7萬元，以作為投資之用。
後張博鈞在址設花蓮縣○○市○村路○○○號之臺灣鐵路管理局花蓮機務段收受楊敏華所交之上開款項，惟其並未將上開款項用以投資。
(二)於105年3月間某日，張博鈞因楊敏華詢問上開借款還款事宜，明知其並未代楊敏華為投資，竟向楊敏華佯稱：上開投資已有獲利，可提領本金及利息共計8萬元，其中7萬元可交由其返還上開借款等語，致楊敏華陷於錯誤，而委由張博鈞代為提領渠向安聯人壽公司所投保之「優勢變額萬能壽險」保單（保單號碼：PL00000000號、被保險人 吳凰琦 、下稱1960號保單）之獲利8萬元。張博鈞遂利用此機會，提供1960號保單之保險單借款約定書暨保險單借款借據重要事項告知書等相關借款文件予楊敏華填寫後，向安聯人壽公司自1960號保單借款8萬元。楊敏華即於105年3月11日安聯人壽公司撥款當天，自渠花蓮國安郵局帳戶提領6萬元，再從手邊現金湊足7萬元後，在花蓮縣○○市○○路○○號門諾醫院內交付與張博鈞，以償還0728號保單之借款，惟張博鈞並未將上開款項用以還款。嗣楊敏華察覺有異，委請安聯人壽公司前業務員 張等盛 查詢，始悉張博鈞並未代渠投資、亦未償還借款，方知受騙。
二、案經楊敏華訴由花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署（下稱花蓮地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、證人即告訴人楊敏華、證人張等盛於警詢及花蓮地檢署檢察事務官詢問時所為之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，且經辯護人爭執證據能力（本院卷第33頁），本院審酌證人楊敏華、張等 盛業 於本院審理時到庭作證，且其等於本院審理時所述與警詢及檢察事務官詢問時所為之陳述內容並無明顯不符，即無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定情形存在，依刑事訴訟法第159條第1項規定，認其等於警詢及檢察事務官詢問時所為之陳述，無證據能力。
二、其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無證據證明有公務員違背法定程序取得之情形，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，亦有證據能力。
貳、實體部分
一、被告張博鈞固坦承其係於99年起迄今擔任安聯人壽公司業務員，於犯罪事實一（一）所示時地告知告訴人楊敏華可代其投資，而收受告訴人以0728號保單借款之7萬元，復於105年3月間提供相關借款文件供告訴人填寫後，以0728號保單向安聯人壽公司借款8萬元，並在門諾醫院收受告訴人所交付之7萬元之事實，惟矢口否認有何上開二次詐欺取財之犯行，辯稱：告訴人於102年間所交付之7萬元，我確實有拿去投資，105年是告訴人聯絡我說想還款，我才幫他看他投資型保單帳戶基金，跟他說標的的總價金有多餘的錢可還款，才幫他提領，但不小心作成借款，但我確實有將錢匯給安聯人壽公司，我是幫客戶處理事務，沒有侵占告訴人的錢等語；辯護人則為被告辯稱：被告從無侵吞保戶款項，且無前科，亦無犯罪嫌疑及動機。被告確實將保單借款投入另一保單做投資，本案2張保單之保險時間差不多，但從警卷對帳單可知保單價值一個為16萬，一個為24萬，相差8萬元，確實與被告辯稱他是投資7萬，且有獲利1萬之情形吻合。第二筆部分被告欲為還款動作，僅因被告疏忽變為借款，保險公司匯款時會出現懸帳問題，不一定可查出係何保戶之保單，若此部分造成告訴人損害，被告願意補償，被告確實無為侵吞行為等語。
二、經查：
(一)犯罪事實一（一）部分
1、被告於102年3月1日某時，在楊敏華上址住處內，向楊敏華稱可代向安聯人壽公司投資基金等語，楊敏華即以0728號保單向安聯人壽公司借款7萬元，後在臺灣鐵路管理局花蓮機務段將上開款項交付予被告，作為投資之用等情，業據證人即告訴人於本院審理時證述明確（本院卷第67頁），並有0728號保單對帳單、保險單借款借據影本、安聯人壽公司105年12月23日安總字第10512157號函（下稱安聯人壽公司105年函）各1紙附卷可稽（警卷第18頁至第19頁、花蓮地檢署105年度核交字第910號卷《下稱核交卷》第19頁），且為被告所不否認（警卷第3頁至第4頁、核交卷第4頁背面、本院卷第23頁），此部分之事實，堪已認定。
2、被告雖稱有將告訴人交付之7萬元用以作保單基金投資，轉到1960號保單帳戶內，追加原本已經在該帳戶內的基金總值，屬基金投入等語（警卷第3頁至第4頁、本院卷第21頁、第77頁背面），惟被告於案發後對於告訴人、張等盛之質疑，無法提出任何有關投資情形之資料一節，已據證人張等盛於本院審理時證述甚明（本院卷第72頁背面），復有LINE對話紀錄1份存卷可佐（核交卷第9頁至第13頁），核與常理已有齟齬；另經函詢安聯人壽公司後，亦確認1960號保單帳戶雖於102年3月1日有做投資標的之變更，然該變動無須繳納費用，有該公司105年號函暨保險單契內容變更申請書、106年5月26日安總字第10512157號函（下稱安聯人壽公司106年函）各1張在卷可查（警卷第19頁至第20頁、本院卷第47頁），又本院依辯護人之請求函詢中華郵政股份有限公司花蓮郵局（下稱花蓮郵局），可知被告於102年1月至5月間匯款至安聯人壽公司之單據之金額分別為5萬元（102年1月7日）、3,674元（102年1月22日）、5,139元（102年3月11日）、3萬元（102年3月14日）、2萬元（102年4月1日），惟其上均無被告或辯護人所稱之被告有填載「00000000-楊敏華」字樣，且金額均非7萬元乙情，有該局106年5月5日花行字第1060000376號函暨劃撥單影本1份在卷可徵（本院卷第40頁至第45頁），從而，被告是否確有將告訴人所交付之7萬元投入1960號保單帳戶用以投資，確非無疑。
3、雖於105年6月30日0728號保單之保單價值總額為15萬7,501元，1960號保單則為24萬2,907元，有對帳單2張存卷可稽（警卷第17頁至第18頁），然0728號保單之保險時間為94年12月23日、投保金額為150萬元，1960號保單則為為94年1月14日、100萬元，且兩者之投資標的並不相同，再者，0728號保單之保單價值於102年1月1日、2月1日、3月1日、4月1日、5月1日、6月1日、30日分別為11萬4,351元、11萬8,356元、11萬8,913元、12萬5,235元、12萬6,834元、12萬0,811元、11萬4,450元，1960號保單於同時段之保單價值則分別為16萬2,315元、16萬9,752元、17萬1,189元、17萬9,155元、18萬1,806元、17萬4,345元、16萬4,714元等情，有上開安聯人壽公司二份函文暨保險單契約內容變更申請書、上開保單之要保書各1份在卷可佐（核交卷第19頁至第21頁、第23頁、第25頁、本院卷第47頁、第49頁至第52頁），可見上開兩份保單立約時間不同、投保金額及投資標的均有異，而保單價值於102年1月至6月間均係相差約5萬餘元，期間並無增加7萬元之情形，自難認105年6月30日二份保單價值相差8萬餘元即認屬被告為告訴人在1960號保單投入7萬元之結果，辯護人此部分所辯，自非可採。此外復無其他證據足證確有被告以告訴人所交付之7萬元進行投資之事，自難僅憑被告空言辯解，即遽予採信。從而，被告明知其實際上並無為告訴人代為投資之事，竟對告訴人佯稱要代其投資基金等語，致渠誤認有該投資，而受騙交付金錢，主觀上顯有意圖為自己不法所有之詐欺故意無訛。
(二)犯罪事實一（二）部分
1、於105年3月間某日，被告因告訴人詢問上款借款還款事宜，向告訴人佯稱：上開投資已有獲利，可提領本金及利息共計8萬元，其中7萬元可交由其返還上開借款等語，告訴人遂委託被告提領1960號保單內之8萬元以還款等情，已據證人即告訴人於本院審理時指訴不移（本院卷第67頁背面），而被告亦不否認因告訴人欲償還借款，經其查詢後確實有1萬元之獲利，故告訴人即委託其提領8萬元以便還款等情（警卷第4頁至第5頁），然被告並未將告訴人於102年間交付之7萬元用以投資之事實，業據本院認定如前（一）所述，自無投資獲利之可能，足見被告確曾以前開言詞訛騙告訴人提領保單帳戶之款項甚明。再者，被告亦坦認其係提供保險單借款約定書暨保險單借款借據重要事項告知書等相關借款文件與告訴人填寫，再用該等文件向安聯人壽公司以該保單借款8萬元等語（本院卷第21頁背面、第23頁、第79頁），此有1960號保單對帳單、保險單借款約定書暨保險單借款重要 事頊 告知書影本、安聯人壽公司105年函附卷可徵（警卷第17頁、第20頁、核交卷第19頁、第22頁、），惟安聯人壽公司之保戶如欲保單借款或提領，前者需填寫「保險單借款約定書」，後者則於申請書上註記有「部分提領」，應無混淆之虞乙情，除經證人張等盛於本院審理時證述綦詳（本院卷第73頁背面），復有安聯人壽公司106年函1紙可佐（本院卷第47頁），被告辯稱其誤做成借款等語，顯非可採，益徵被告確以投資獲利為名目，詐騙告訴人再次向安聯人壽公司借款至明。又告訴人於105年3月11日安聯人壽公司撥款當日，自渠花蓮國安郵局帳戶提領6萬元，再從手邊現金湊足7萬元後，在門諾醫院內交付與被告以償還0728號保單借款之事實，亦為被告所坦承（本院卷第23頁、第79頁），核與證人即告訴人於本院審理時證詞相符（本院卷第68頁），並有告訴人之花蓮國安郵局存摺影本1張存卷可參（本院卷第88頁），由上以觀，被告顯係基於為自己不法所有之犯意施用前開詐術，致告訴人陷於錯誤而交付7萬元予被告，至為灼然。
2、被告雖辯稱確實有替告訴人將7萬元還款與安聯人壽公司，然經本院依被告所稱之還款方式函詢花蓮郵局，經函覆略以：本轄花蓮中山路郵局自105年1月1日至5月31日間，無被告匯款至安聯人壽公司之紀錄等語，有該局花行字第1060000376號函1紙在卷可查（本院卷第40頁至第45頁），且安聯人壽公司亦查無0728號保單之還款紀錄，有該公司106年函1張附卷可證（本院卷第47頁），則被告此部分所辯，要無可採。辯護人雖另稱保險公司匯款時會出現懸帳等語，然並無提出相關證據以實其說，自非可採。
(三)綜上所述，被告所辯上情，無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之二次詐欺取財犯行，堪以認定。
三、論罪科刑之理由
(一)被告於犯罪事實一（一）行為後，刑法業於103年6月18日修正公布第339條，並自同年月20日生效施行。修正後之刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」將罰金額度從修正前之3萬元提高至50萬元。比較新舊法結果，自以修正前之規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前刑法第339條第1項之規定。是核被告此部分所為，係犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪
(二)核被告就犯罪事實一（二）所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。又本件被告係於告訴人詢問償還借款事宜時，即向告訴人佯稱投資已有獲利，並提供借款文書供告訴人簽署，致告訴人陷於錯誤交付財物，業經本院認定如前，檢察官起訴認被告係於收受該筆款項時，方變異持有為所為意思而侵占之，認被告所為係構成刑法第336條第2項之業務侵占罪，容有誤會，惟侵占與詐欺，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法所有意圖為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，犯罪構成要件亦具共通性，應認為具有同一性，又本院亦當庭告知被告涉犯此部分罪名，自得變更起訴法條。
(三)被告所為之二次詐欺取財罪，時間不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，卻不思循正當途徑賺取錢財，身為保險從業人員，理應為客戶提供專業之諮詢及服務，卻與告訴人建立良好之服務關係、取得信任後，利用機會訛稱投資詐取金錢，犯罪所生之危害除14萬元外，尚致告訴人現仍須負擔1960號保單借款之利息，且迄今未賠償告訴人，告訴人陳稱希望被告能還錢，請求從重量刑之意見（本院卷第79頁背面、第80頁背面）；復被告犯後否認犯行，態度不佳，檢察官表示被告詐取告訴人從事勞力辛苦所得，應從重量刑之意見（本院卷第80頁背面），惟念其無前科之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查（本院卷第7頁），暨被告其自陳為專科肄業之教育程度、已婚、與配偶共同扶養有1未成年子女，前為職業軍人、退伍後至父親所營之工程行工作，目前為醫療業務，兼職保險業務員，經濟狀況為小康之家庭生活狀況等一切情狀（核交卷第4頁背面、本院卷第79頁背面），分別量處如附表所示之刑，並定其應執行刑如主文所示，暨均諭知如易科罰金之折算標準，以示警懲。
(五)被告行為後，刑法第2條及第五章之一沒收業於104年12月30日修正、增訂公布，並自105年7月1日施行，依同法第2條第
2項規定，沒收適用裁判時之法律，而無庸新舊法比較。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。本件被告兩次犯行之犯罪所得各為7萬元，既未合法發還告訴人，依前揭規定，應宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。雖上開犯罪所得經本院宣告沒收，惟此不影響被害人之民事損害賠償請求權，復被害人亦可於本案判決確定後，依刑事訴訟法第473條等相關規定請求之，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項、第2項、第339條第1項（含103年6月18日修正公布前）、第41條第1項、第38條之1第1項、第3項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳佩芬到庭執行職務。
中華民國106年6月30日
刑事第一庭審判長法官李水源
法官吳志強法官李欣潔附表┌─┬────┬─────────────────────┐│編│犯罪事實│主文││號│一編號││├─┼────┼─────────────────────┤│1│（一）│張博鈞犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科││││罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。犯罪所得新臺││││幣柒萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執││││行沒收時，追徵其價額。│├─┼────┼─────────────────────┤│2│（二）│張博鈞犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科││││罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。犯罪所得新臺││││幣柒萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執││││行沒收時，追徵其價額。│└─┴────┴─────────────────────┘