裁判字號： 臺灣 高等法院101年上訴字第1617號刑事判決
裁判日期：民國101年10月18日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第1617號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告李紹齊選任辯護人黃宗哲律師（法律扶助)被告 李哲逸 選任辯護人 邢越 律師（法律扶助）上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院99年度訴字第232號，中華民國101年1月17日、10
1年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度 少連 偵字第46號、第50號、第51號、98年度偵字第12675號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於李紹齊犯如附表一編號二、三、六轉讓第三級毒品暨定應執行刑部分，均撤銷。
李紹齊犯如附表一編號二、三、六所示之罪，處如附表一編號二、三、六科刑欄所示之刑。
其他上訴駁回（即原審判決關於李紹齊犯附表一編號一、四、五轉讓第三級毒品及原審判決諭知李紹齊、李哲逸無罪部分）。
李紹齊前揭第二項撤銷改判所處之刑與第三項上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑貳年肆月。如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。搭配門號0000000000號之行動電話壹支（ＳＯＮＹＫ660，含ＳＩＭ卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、李紹齊（本件行為時係18歲以上、未滿20歲之未成年人），明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，不得轉讓他人，竟基於無償轉讓第三級毒品Ｋ他命（以下均稱Ｋ他命）之犯意，於如附表一編號一、二、五、六所示之時間、地點，分別轉讓Ｋ他命予如附表一編號一、二、五、六所示之馮○綸（民國00年00月生之少年，真實姓名年籍詳卷）、 張嘉仁 、 鍾彥慶 、 何億福 ；另與少年黃○鈞（00年0月生，真實姓名年籍資料詳卷）共同基於無償轉讓Ｋ他命之犯意聯絡及行為分擔，於如附表一編號
三、四所示之時間、地點，共同轉讓Ｋ他命予如附表一編號
三、四所示之何億福、鍾彥慶。嗣於98年8月13日14時40分許，為警持搜索票在臺北市○○區○○街○○○號4樓執行搜索而查獲上情。
二、案經臺北市政府警察局北投分局及臺北市政府警察局少年警察隊報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分
一、本件檢察官就被告李紹齊部分，係就原審諭知有罪部分即附表一編號一至六，及原審諭知無罪部分即附表二編號一、二均提起上訴，此觀101年2月14日檢察官上訴書所載，並未具體指出僅就原審判決部分提起上訴，且將原審判決附表一、二均列載於該上訴書內，顯見檢察官係就原審判決諭知被告李紹齊有罪暨無罪部分，均提起上訴。另被告李哲逸部分，依據101年4月20日檢察官上訴書所示，已明確指明係就原審判決附表二編號二部分提起上訴，並據公訴檢察官於本院審理時陳述對於被告李哲逸是部分上訴，故關於被告李哲逸，本院審理範圍為原審判決諭知無罪部分即附表二編號二之事實，合先敘明。
二、刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第一項經當事人於審判程序同意作為證據者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第二項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院100年度台上字第3677號判決意旨、法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第93條規定參照）。查被告李紹齊及辯護人於原審準備程序、審理時，均明示同意證人鍾彥慶於警詢之陳述有證據能力（參原審訴字卷第36、145頁），原審經調查後亦採為判決之基礎；而被告李紹齊之辯護人於本院準備程序時，雖爭執上開警詢筆錄之證據能力，惟本院審酌該證據製作時之情況，並無違法不當之情事，以之作為證據應屬適當，參照前揭說明，認該供述證據具有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。本判決就以下實體所認定之其餘證據，如屬傳聞證據，因公訴人、被告李紹齊、李哲逸及其等之辯護人，均於本院準備程序中就證據能力表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，而本院審酌各該證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，均應認為有證據能力。
乙、有罪部分（被告李紹齊轉讓第三級毒品罪即附表一編號一至六部分）：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）被告李紹齊於原審審理訊問時、本院準備程序、審理程序訊問時，對於其有於如附表一編號一至六所示之時間、地點，4次單獨、及與共犯黃○鈞2次共同轉讓Ｋ他命予如附表一編號一至六所示之馮○綸、張嘉仁、何億福、鍾彥慶等人之事實，均坦白承認（原審訴字卷第138、208頁、本院卷第88頁、第135頁反面）。
（二）證人馮○綸於偵查中結證稱：李紹齊是在98年7月份，在北投大豐公園提供1次Ｋ他命給我（98年度 少連偵 字第46號偵查卷《下稱少連偵字第46號卷》第132頁）；於原審審理時結證稱：約於98年7月份左右，時間都在晚上7點左右，地點是在打球之長安公園，被告李紹齊有無償提供給 伊施 用Ｋ他命等語（見原審訴字卷第104至105頁反面，原起訴書犯罪事實二、㈡之部分，原係「大豐公園」，然業據檢察官於原審審理時更正為「長安公園」，見原審訴字卷第137頁反面）。
（三）證人張嘉仁於偵查中證稱：於98年7月間有到李紹齊在臺北市○○區○○街○○○號住處，當時李紹齊說Ｋ他命蠻不錯，伊就一起施用，Ｋ他命是由李紹齊提供，伊施用之後沒有付費給李紹齊等語（見少連偵字第46號卷第132頁）；於原審審理時證稱：於98年7月間， 伊有 與李紹齊一起使用Ｋ他命等語，是在臺北市○○區○○街○○○號住處，當時李哲逸不在等語（見原審訴字卷第82頁）。
（四）證人黃○鈞於偵查中證稱：伊與李紹齊有提供Ｋ他命予鍾彥慶，因為伊跟李紹齊在施用的時候，鍾彥慶過來說亦想施用，地點在臺北市○○區○○街○○○號等語（見少連偵字第46號卷第182頁）；於原審審理證稱：於98年7月26日，伊和李紹齊在臺北市○○區○○街○○○號樓下車子裡，李紹齊有將Ｋ他命給 何憶福 施用1次，Ｋ他命是伊和李紹齊的；於98年8月份，伊和李紹齊共同住在北投中和街
232號4樓，鍾彥慶看到桌上有Ｋ他命就拿來施用，Ｋ他命是伊和李紹齊的等語（見原審訴字卷第108頁）。
（五）證人何億福於偵查中證稱：7月26日黃○鈞和李紹齊跟我一起在車上施用Ｋ他命（見少連偵字第46號卷第192頁）；於原審審理時結證稱：於98年7月26日，在臺北市○○區○○街○○○號樓下車內，李紹齊與黃○鈞是無償提供Ｋ他命給我施用，因為於7月26日我去載李紹齊、黃○鈞時他們2人和我一起在車內施用Ｋ他命；於98年7月25日有在臺北市○○區○○街○○○號樓下，自李紹齊處取得1包Ｋ他命，取得該Ｋ他命沒有支付任何代價，我於該日18時38分與李紹齊之0000000000號電話聯絡，我問他有沒有，李紹齊說有啊，我接著說叫 凱凱 拿下來，李紹齊問說我到了喔，我說順便拿200元給他，李紹齊問我說給誰，我回答說凱凱（指黃○鈞），李紹齊接著問拿200元給凱凱，我說對啊，電話中問的「有沒有」是指Ｋ他命，上開通話內容，是我叫李紹齊拿200元給黃○鈞等語（見原審訴字卷第80、81頁）。
（六）證人 鐘彥慶 於警詢中證述：伊所施用之Ｋ他命是李紹齊、黃○鈞二人無償提供伊施用，時間都在晚上，地點在臺北市○○區○○街○○○號4樓，無償提供給伊施用Ｋ他命，被告李紹齊、黃○鈞經伊當面指認，是無償提供伊施用Ｋ他命之人無誤等語（見少連偵字第46號卷第48至50頁）。
（七）復有98年7月25日18時38分之通聯紀錄在卷可佐，觀諸上揭通聯紀錄之內容：「【Ｂ為何億福：0000000000→Ａ李紹齊：0000000000】Ａ：喂。Ｂ：喂，有沒有。Ａ：有啊。Ｂ：你叫凱凱拿下來呀。Ａ：你到了喔。Ｂ：啊你順便拿二百元給他。Ａ：給誰。Ｂ：凱凱呀。Ａ：拿二百元給凱凱。Ｂ：對呀。Ａ：喔。Ｂ：掰。Ａ：掰。」等情可知，此部分通話顯然係由證人何億福要求被告李紹齊拿200元給黃○鈞，並非證人何億福拿200元給被告李紹齊，由此可知，該200元並非證人何億福取得Ｋ他命之對價甚明。
（八）綜上所述，被告李紹齊之 自白 核與上開證人證述內容相符，可以採信，本件被告李紹齊犯有如附表一編號一至六所示之轉讓第三級毒品犯行，事證明確，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑之理由：
（一）按Ｋ他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第三級毒品，不得非法轉讓之。核被告李紹齊如附表一編號一至六所示之行為，均係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。被告李紹齊各次轉讓第三級毒品而持有第三級毒品之低度行為，均為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪（原審判決漏論，應予補充）。另關於附表一編號六部分，被告李紹齊並未向證人何億福收取對價200元，已如前述，則公訴意旨認被告李紹齊此部分所為係販賣第三級毒品，即屬有誤，惟其基本社會事實同一，並業經原審依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條為轉讓第三級毒品罪（最高法院99年度台上字第7743號判決意旨參照）。
（二）被告李紹齊與證人黃○鈞間，就附表一編號三、四所示之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為刑法第28條之共同正犯。
（三）被告李紹齊就附表一編號一至六所示（其中編號四係無償提供Ｋ他命予鍾彥慶施用2次）共7次之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（四）按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，依其立法理由係為使刑事案件儘速確定，鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件以觀，既以節省司法資源為重，條文亦規定偵查及審判中均自白，自應以被告於偵查及審判中均有自白為已足，至其於偵查、審判中歷次之陳述是否均為自白，並非所問。蓋被告於偵查及審判中均自白後，對案件儘速確定已有助益，雖嗣後又為否認犯罪之辯解，惟此乃被告在刑事訴訟上防禦權之合法行使，不能憑此否定其前此所為之自白，而排除上開條文之適用。又所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。至行為人之行為應如何適用法律，既屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要，且自白既係被告於刑事訴追機關發覺其犯行後，自行供承不利於己之犯罪事實，此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，均屬之（最高法院100年度臺上字第3692號、第3878號判決意旨可資參照）。經查，被告李紹齊於偵查中否認其有⑴附表一編號一所示之犯行，辯稱：伊沒有在98年7月間提供Ｋ他命予馮○綸施用，馮○綸都沒有來找伊，伊也沒有與馮○綸一同施用Ｋ他命，98年7月間那時候馮○綸都沒有跟伊在一起，馮○綸找伊是8月12日那天 云云 （見少連偵第46號卷第174頁）；⑵附表一編號二所示之犯行，辯稱：
張嘉仁會來伊家要施用Ｋ他命，伊會跟他說去跟別人拿云云（見少連偵第46號卷第173頁）；⑶附表一編號三所示之犯行，辯稱：98年7月26日16時59分之通訊監察內容是何億福要拿證件，因為何億福有1次車子被拖走，叫伊去牽車云云（見少連偵第46號卷第106頁）；⑷附表一編號
四、五所示之犯行，辯稱：伊未於98年7、8月間提供Ｋ他命予鍾彥慶施用云云（見少連偵第46號卷第174頁）。
雖被告李紹齊於原審、本院審理時均自白有上述各該犯行，然既不符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自不得減輕其刑。另關於附表一編號六所示之犯行，被告李紹齊於偵查中已為「他（指何億福）不是跟我，他叫我拿給他」等自白（見少連偵第46號卷第56頁），嗣於原審、本院訊問時亦為自白如上述，故此部分，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
（五）又按Ｋ他命雖係管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，但因未經行政院衛生署公告禁止使用，僅屬管制藥品（意指經申請主管機關核可，始得使用之藥品），惟若經持有管制藥品登記證、藥品許可證即可購買，作為醫療使用等情（參行政院衛生署管制藥品管理局94年3月3日管檢字第0940001625號函），尚非屬藥事法所規定之禁藥，故轉讓Ｋ他命部分尚無藥事法第83條第1項轉讓禁藥規定適用之餘地，公訴意旨認本件應適用藥事法第83條第
1項之轉讓禁藥罪，容有誤會。
（六）原審以被告李紹齊所犯如附表一編號一、四、五所示之犯行，事證明確，適用毒品危害防制條例第8條第3項之規定，並審酌被告李紹齊之素行、犯後態度、犯罪期間不長等情狀，分別量處如附表一編號一、四、五科刑欄所示之刑度，並諭知易科罰金折算標準，量刑尚稱妥適，檢察官雖就此部分亦提起上訴，然並未具體說明上訴理由何在，形同未具上訴理由，應予駁回。
（七）另原審就如附表一編號二、三、六所示之犯行，雖亦認事證明確，因予論科，惟查：
⑴附表一編號二、三部分，被告李紹齊於偵查中已接受檢察官訊問且未自白，如前所述，原審誤以檢察官就此部分之事實，並未訊問被告李紹齊，未給予自白之機會，而以被告審理中之自白為由，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，予以減輕其刑，顯有違誤。
⑵按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議（二）決議結果參照）。準此，則原審就附表一編號六部分，諭知門號0000000000號之行動電話1支（ＳＯＮＹＫ660，含ＳＩＭ卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以財產抵償之，其中「以財產抵償之」之諭知，尚有未當。
⑶檢察官上訴意旨認原審判決就附表一編號二、三所示之犯行，適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，與卷內事證有違，為有理由；至檢察官就附表一編號六部分，以並無上開減刑規定之適用為由提起上訴，則無理由。原審判決就附表一編號二、三、六所示部分，既有上開可議之處，屬無可維持，自應由本院將被告李紹齊所犯如附表一編號二、三、六轉讓第三級毒品暨被告李紹齊定執行刑部分，均撤銷改判之。
⑷爰審酌被告李紹齊前未曾受有期徒刑之宣告，素行尚可，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，如附表一編號二、三、六各次轉讓第三級毒品之數量尚屬微少，且犯罪期間非長，犯罪後初於偵查中雖否認部分犯行，然於原審、本院訊問時，已坦承全部轉讓第三級毒品之犯行，足見其尚知所悔悟，犯後態度尚佳等一切情狀，分別量處如附表一編號二、三、六科刑欄所示之刑，及均諭知易科罰金之折算標準。
（八）上開駁回部分即附表一編號一、四、五所示犯行，與經撤銷改判部分即附表一編號二、三、六所示犯行，爰依法定應執行之刑如主文第四項所示，並諭知易科罰金之折算標準。
（九）按毒品危害防制條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據（最高法院96年度台上字第727號、96年度台上字第728號、96年度台上字第89號判決意旨參照）。且按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，必該沒收物品與其所宣告主刑，具有關聯性，方能諭知沒收（最高法院100年度台上字第1147號判決意旨參照）；申言之，轉讓毒品之犯行，雖同時扣有毒品在案，惟若該扣案之毒品並非轉讓毒品之標的，自無從在行為人各次轉讓毒品之主刑下諭知沒收，蓋以該扣案之毒品與其各次宣告轉讓毒品之主刑間，並不具有關聯性，自無從依主刑及從刑不可分之原則，於各該主刑下諭知沒收。經查，本件扣案之第三級毒品為Ｋ他命合計9包（總毛重5.76公克、總淨重4.18公克），固有行政院衛生署管制藥品管理局98年9月3日管檢字第0980008923號鑑定書
1紙在卷可稽，惟上揭第三級毒品Ｋ他命並非被告李紹齊犯如附表一編號一至六所示各次轉讓之第三級毒品，與本件轉讓第三級毒品之行為並無關聯性，自無從於各次轉讓毒品之主刑下諭知沒收，故而，前揭扣案之Ｋ他命9包應另由檢察官另依專科沒收之規定，另行聲請宣告沒收，爰不予宣告沒收。
（十）按犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，惟仍須以該物屬於犯人者為限，始得沒收之。查，被告於附表一編號六所使用之門號0000000000號行動電話（ＳＯＮＹＫ660，含ＳＩＭ卡1枚），業據被告供稱：該支行動電話為伊所有，是伊在97年至98年間使用的，該門號已經沒有使用了，ＳＩＭ卡1枚亦直接報廢丟掉了，搭配這個門號使用之手機是ＳＯＮＹＫ660，那支手機已於98年底遺失，是騎車時掉的等語（見原審訴字卷第209頁），則被告所使用之上開行動電話1支，既係供聯繫附表一編號六轉讓第三級毒品犯行所用之物，雖其已滅失而不存在，惟依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，暨上開最高法院99年度第5次刑事庭會議（二）決議內容，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
（十一）至扣案之拉Ｋ用盤子2個、磨Ｋ用卡片1張、拉Ｋ用筆管1支，係被告李紹齊自行施用第三級毒品Ｋ他命所使用之物，與其所犯上開各次轉讓第三級毒品罪之部分並無關聯，業據被告李紹齊於原審審理時供述明確（見原審訴字卷第204頁反面、205頁），參以電子秤1臺、分裝袋27個、帳本1本及1600百元，客觀衡之，亦無從證明與被告李紹齊前揭轉讓第三級毒品之犯行有何直接關聯性，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
丙、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告李紹齊於附表二編號一、二、被告李哲逸於附表二編號二所示之時、地，基於販賣第三級毒品Ｋ他命之共同犯意聯絡，以如各該編號所示之方式，共同販賣第三級毒品Ｋ他命於如附表二編號一、二所示之人，而為販賣第三級毒品Ｋ他命之行為分擔，因認被告李紹齊、李哲逸均涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；至採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非間接證據；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院分別著有40年臺上字第86號、29年上字第3105號、76年臺上字第4986號、32年上字第67號暨30年上字第816號判例意旨可資參照。再按為發見真實，防範施用毒品者因不具切身利害關係，所為陳述可能有欠嚴謹、任意誇大其詞或有其他考量，施用毒品者有關毒品來源之供述，應有相當補強證據足以擔保渠陳述之真實性，始得作為判斷之依據。故法院對被告或共犯之自白，或施用毒品者有關毒品來源之陳述，應再調查其他補強證據，相互參酌，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信自白或陳述為真實者，方得為有罪之認定；茲所謂之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演（最高法院90年度臺上字第3115號、93年度臺上字第6750號、94年度臺上字第2033號、95年度臺上字第6850號、96年度臺上字第1029號、97年度臺上字第3281號、99年度臺上字第7104號判決意旨足資參照）。
三、公訴意旨認被告李紹齊涉犯如附表二編號一、二、被告李哲逸涉犯附表二編號二所示之犯行，無非係以被告李紹齊、李哲逸分別於警詢及偵查中之供述、證人黃○鈞、張嘉仁、黃○崴、證人即被告李哲逸偵查中之證述為其論述之依據。被告李紹齊、李哲逸於本院準備、審理訊問時，均堅詞否認有販賣第三級毒犯行。經查：
（一）關於附表二編號一部分：⑴證人黃○崴（00年0月生，為未滿18歲之少年，真實姓名年籍詳卷）於偵查中證稱：於98年7月20日，在北投復興公園和 蔡榮華 一起施用的Ｋ他命是向被告李哲逸購買的，當時伊與蔡榮華一起去打撞球，開玩笑說輸的人請對方施用Ｋ他命，故購買毒品的錢是伊出的，蔡榮華在打撞球地方的樓下等伊等語（見98年度偵字第12675號偵查卷《下稱偵字第12675號卷》第117頁）；復於原審審理時證稱：伊於98年7月底在臺北市北投區世界杯撞球館向李哲逸購買1包Ｋ他命，伊究竟是以300元或400元向李哲逸購買，不清楚，在警詢時有照實講，那次是伊出資買的，但這筆交易和李紹齊沒有關係等語（見原審訴字卷第102頁反面、103頁）。
⑵證人蔡榮華於偵查中證述：於98年7月20日在北投世界杯撞球館樓上，實際跟李哲逸碰面的是黃○崴，伊在樓下打撞球；當天黃○崴跟伊說Ｋ他命1包是李哲逸賣的，買來的Ｋ他命在復興公園與黃○崴一起施用，買Ｋ他命的錢是黃○崴出的等語（見偵字第12675號卷第139、140頁）；於原審審理時證稱：於警詢時伊稱黃○崴回來後，伊有問賣的人是誰，黃○崴說是「哲逸」本人拿來的，黃○崴跟伊說是李哲逸賣給黃○崴的話是實在的，當天黃○崴買Ｋ他命，是因為打撞球輸了要請客，那時伊在下面結帳，就只買1包，行情是400元，伊在電話中聯絡要Ｋ他命，綽號「 鼠松 」（按即證人鄭○珊）打電話叫伊到世界杯撞球場樓上等，伊就跟黃○崴上去等，但是等不到人，然後又下樓到撞球場，伊就接到一通無顯示來電，「鼠松」說到了，伊就跟黃○崴講，黃○崴就去拿Ｋ他命，之後就到復興公園施用Ｋ他命等語（見原審訴字卷第76頁）。⑶證人鄭○珊（00年00月生，為未滿18歲之少年，真實姓名年籍詳卷）於原審審理時證稱：伊的綽號是「鼠松」，伊知道李哲逸拿得到Ｋ他命，該次由蔡榮華打電話給伊，伊說要蔡榮華去聯絡李哲逸，蔡榮華說李哲逸未接電話，伊於是把蔡榮華電話給李哲逸，叫李哲逸去聯絡等語（見原審訴字卷卷第100、101頁）。
⑷證人黃○鈞於99年4月23日偵查中證稱：伊沒有與李哲逸、李紹齊共同販賣第三級毒品Ｋ他命，99年2月5日偵訊時伊陳述有與李紹齊共同販賣第三級毒品Ｋ他命，是因為伊和李紹齊算是幫別人介紹，朋友要的話，我們會介紹我們跟誰買等語（見少連偵字第46號卷第180頁）。
⑸經核上開證人黃○崴、蔡榮華及鄭○珊之證詞一致，而證人黃○鈞亦證稱未與被告李紹齊共同販賣第三級毒品，另證人即共同被告李哲逸於原審審理亦自白有此部分之販賣第三級毒品犯行（原審訴字卷第274頁反面），可知，於98年7月20日在北投世界杯撞球館樓上販賣第三級毒品予證人黃○崴之人確為被告李哲逸。被告李紹齊不僅未於該日出現在北投世界杯撞球館內，且查無證據足以證明被告李紹齊與被告李哲逸間就本次販賣第三級毒品之行為間，有何犯意之聯絡與行為之分擔，被告李紹齊辯稱未為此部分之犯行，應堪採信。
（二）關於附表二編號二部分：⑴證人張嘉仁於偵查中證稱：李紹齊、李哲逸及黃○鈞沒有販賣過Ｋ他命給我施用（見少連偵字第46號卷第132頁）；於原審審理時證稱：李紹齊、李哲逸、黃○鈞並未於98年8月12日在臺北市○○區○○街○○○號樓下，以1包
300元之價錢販賣Ｋ他命5包給我，我在99年2月5日偵查中證述李哲逸、李紹齊、黃○鈞並未販賣過Ｋ他命給我施用是實在的等語（見原審訴字卷第81頁反）。
⑵另證人黃○鈞於原審審理時證稱：伊於98年8月12日，並未與李紹齊、李哲逸在中和街232號樓下以1包300元，賣5包第三級毒品予綽號「 蝦仁 」之張嘉仁等語（見原審訴字卷第108頁）；雖同證人於99年2月5日偵查中曾證稱有與被告李紹齊共同販賣Ｋ他命（見少連偵字第46號卷第134頁），然於99年4月23日再次接受偵訊時，已更易前詞如上述。則依證人黃○鈞上開證詞之內容可知，證人黃○鈞縱於偵查中曾證述有與被告李紹齊共同販賣Ｋ他命等情，但並未具體證述究是何時、何地、以多少數量販賣予何人、代價為何？況證人於99年2月5日偵訊時，於檢察官問有無販賣給在庭之張嘉仁？證人亦答稱：沒有（見少連偵字第46卷第135頁）。可見，實難憑證人黃○鈞歷次反覆之證述，而為不利被告李紹齊之認定。
⑶雖被告李哲逸於警詢中曾自白：98年8月2日約16時，在住所樓下，以1包300元的代價送了1包Ｋ他命給蝦仁（即張嘉仁，見少連偵字第46卷第32頁）；於偵查中又自白稱：98年8月12日在其住處樓下，以每包300元販賣5包Ｋ他命給綽號「蝦仁」之人，該部分也是伊與黃○鈞、李紹齊一同販賣等情（見少連偵字第46號卷第57、58頁），然被告李哲逸前後自白內容不僅販賣日期不一、販賣之數量、價格亦不同。又被告李紹齊於98年8月14日警詢時雖自白有與黃○鈞一起販賣Ｋ他命，每包300元至400元不等；於同日偵訊時亦自白從98年3月中旬到7月，跟黃○鈞以1包300元販賣等情（見少連偵字第46號卷第8、53頁）；然被告並未自白有販賣予張嘉仁之事實。按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第
156條第2項定有明文，該條項之立法目的乃在補強證據擔保自白之真實性。是被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，而足使犯罪事實獲得確信者而言，有最高法院74年度台覆字第10號判例參照。被告李紹齊、李哲逸雖曾為上開內容關於販賣第三級毒品之自白云云，然其等所為自白與證人張嘉仁、黃○鈞之證述內容，均不相符，則被告李紹齊、李哲逸上開之自白，是否屬實，誠有疑義。
四、綜上所述，公訴人所提出之上開各項證據均尚不足以證明被告李紹齊有附表二編號一、二、被告李哲逸有附表二編號二所指之販賣第三級毒品事實。此外，復查無其他積極證據足資證明被告李紹齊、李哲逸確有此部分犯行，揆諸前揭規定及說明，應為被告李紹齊、李哲逸無罪之諭知。原審以不能證明被告李紹齊、李哲逸此部分犯罪，而為無罪之諭知，尚無不合。檢察官上訴意旨略以原審未審酌被告李紹齊、李哲逸之自白與各該證人之證述，逕為無罪之判決，有違論理法則云云。然被告自白、各該證人證述是否足以作為證明被告犯罪之依據，此業經本院論述如上，是檢察官執此提起上訴，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，判決如主文。
本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。
中華民國101年10月18日
刑事第十四庭審判長法官王復生
法官遲中慧法官魏瑞紅以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官就販賣第三級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後
10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊淑茹中華民國101年10月23日附表一：
┌──┬───┬─────┬─────┬─────────┬───────┬───────────┐│編號│轉讓人│轉讓時間│轉讓地點│轉讓方式及內容│起訴書附表編號│科刑│││││││││││││││││├──┼───┼─────┼─────┼─────────┼───────┼───────────┤│一│李紹齊│98年7月間│臺北市北投│李紹齊於左揭時、地│二、㈡│李紹齊轉讓第三級毒品，│││││區長安公園│，無償提供重量不詳││處有期徒刑伍月，如易科│││││（原起訴書│之Ｋ他命予馮○綸施││罰金，以新臺幣壹仟元折│││││犯罪事實二│用一次（於原審、本││算壹日。│││││、㈡之部分│院審理時坦承犯行，│││││││，原係「大│然於偵查中未坦承犯│││││││豐公園」，│行）。│││││││然業據檢察││││││││官於原審審││││││││理時更正為││││││││「長安公園││││││││」，見原審││││││││訴字卷第13││││││││7反面）││││││││││││├──┼───┼─────┼─────┼─────────┼───────┼───────────┤│二│李紹齊│98年7月間│臺北市北投│李紹齊於左揭時、地│二、㈢│李紹齊轉讓第三級毒品，││○○○區○○街│，無償提供重量不詳││處有期徒刑伍月，如易科│││││232號4樓住│之Ｋ他命予張嘉仁施││罰金，以新臺幣壹仟元折│││││處│用一次（有無自白情││算壹日。││││││形，同上）。│││├──┼───┼─────┼─────┼─────────┼───────┼───────────┤│三│李紹齊│98年7月26│臺北市北投│李紹齊、黃○鈞於左│二、㈤│李紹齊共同轉讓第三級毒│││黃○鈞○○○區○○街│揭時、地，共同基於││品，處有期徒刑伍月，如│││││232號樓下│無償轉讓第三級毒品││易科罰金，以新臺幣壹仟│││││車內│Ｋ他命之犯意聯絡，││元折算壹日。││││││無償提供重量不詳之││││││││Ｋ他命予何億福施用││││││││一次（有無自白情形││││││││，同上）。│││├──┼───┼─────┼─────┼─────────┼───────┼───────────┤│四│李紹齊│98年8月間│臺北市北投│李紹齊、黃○鈞於左│二、㈥│李紹齊共同轉讓第三級毒│││黃○○○○區○○街│揭時、地，共同基於││品，處有期徒刑伍月，如│││││232號4樓│無償轉讓第三級毒品││易科罰金，以新臺幣壹仟││││││Ｋ他命之犯意聯絡，││元折算壹日；又共同轉讓││││││分次無償提供重量不││第三級毒品，處有期徒刑││││││詳之Ｋ他命予鍾○慶││伍月，如易科罰金，以新││││││施用二次（於原審、││臺幣壹仟元折算壹日。││││││本院審理時坦承犯行││││││││，然於偵查中未坦承││││││││犯行）。│││├──┼───┼─────┼─────┼─────────┼───────┼───────────┤│五│李紹齊│98年8月間│臺北市北投│李紹齊無償提供重量│二、㈥│李紹齊轉讓第三級毒品，││○○○區○○街│不詳之Ｋ他命予鍾○││處有期徒刑伍月，如易科│││││232號4樓│慶施用一次（於原審││罰金，以新臺幣壹仟元折││││││、本院審理時坦承犯││算壹日。││││││行，然於偵查中未坦││││││││承犯行）。│││├──┼───┼─────┼─────┼─────────┼───────┼───────────┤│六│李紹齊│98年7月25│臺北市北投│由何億福持用行動電│一、㈡│李紹齊轉讓第三級毒品，│││○○○區○○街│話0000000000與被告││處有期徒刑參月，如易科│││││232號樓下│李紹齊所有之098137││罰金，以新臺幣壹仟元折││││││6155行動電話（Sony││算壹日。門號0000000000││││││K660，含SIM卡1枚││號之行動電話壹支（Ｓ││││││）聯絡後，李紹齊於││ＯＮＹＫ660，含ＳＩ││││││左揭時、地，無償轉││Ｍ卡壹枚）沒收，如全部││││││讓重量不詳之Ｋ他命││或一部不能沒收時，追徵││││││一包予何億福（於偵││其價額。││││││查、原審及本院審理││││││││時自白）。│││└──┴───┴─────┴─────┴─────────┴───────┴───────────┘附表二：
┌──┬───┬─────┬─────┬──────────────────┬───────┐│編號│出賣人│販賣時間│販賣地點│販賣方式及內容（新台幣）│起訴書犯罪事實│├──┼───┼─────┼─────┼──────────────────┼───────┤│一│李哲逸│98年7月20│臺北市北投│由蔡榮華與被告李哲逸之女友鄭○珊（綽│一、㈠│││李紹齊│日│區世界杯撞│號「鼠松」，000年00月生之少年，││││黃○鈞││球場樓上│真實姓名年籍詳卷）以電話聯絡後，由鄭│││││││○珊撥打電話給被告李哲逸告知有人要購│││││││買第三級毒品Ｋ他命，再由被告李哲逸偕│││││││同黃○鈞於左揭時、地，基於共同販賣第│││││││三級毒品之犯意聯絡，以約三、四百元之│││││││代價，販賣第三級毒品Ｋ他命一包予黃○│││││││崴，而為販賣第三級毒品之行為分擔，再│││││││由黃○崴與蔡榮華一同施用。││├──┼───┼─────┼─────┼──────────────────┼───────┤│二│李哲逸│98年8月12│臺北市北投│被告李紹齊、李哲逸及黃○鈞於左列時、│一、㈢│││李紹齊○○○區○○街│地，基於共同販賣第三級毒品之犯意聯絡││││黃○鈞││232號樓下│，將Ｋ他命五包（重量不詳）、以每包三│││││││百元之價格，共同販賣予綽號「蝦仁」之│││││││張嘉仁，而為販賣毒品之行為分擔。││└──┴───┴─────┴─────┴──────────────────┴───────┘附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。