臺灣高等法院高雄分院102年度上訴字第176號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院102年上訴字第176號刑事判決

裁判日期：民國102年08月08日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第176號上訴人即被告 陳友焜 選任辯護人 施吉安 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院101年度訴字第409號中華民國101年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第404號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於陳友焜犯共同剝奪他人行動自由未遂罪，暨定應執行刑部分，均撤銷。
陳友焜犯共同剝奪他人行動自由未遂罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回【即陳友焜犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪部分】。
事實
一、陳友焜明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍枝，非經中央主管機關內政部之許可，不得持有，竟基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，於民國100年11月29日凌晨1時許，在高雄市○○區○○○路與保成一路口處，拾得他人棄置可供擊發適用子彈使用而具有殺傷力之仿 德林吉 雙管手槍製造之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，以下簡稱 仿德林吉 雙管改造手槍，即俗稱掌心雷改造手槍），並非法持有上開改造手槍；緣陳友焜、 陳立聖 （陳立聖另犯剝奪他人行動自由未遂罪，業經臺灣高雄地方法院已於
101年12月13日判處有期徒刑5月，未上訴已確定）2人與 蔡良成 前因細故而生紛爭，雙方遂相約在高雄市○○區○○○路與自強一路口仁愛眼鏡行前談判，而於100年12月17日晚上11時30分許，由陳友焜駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載陳立聖前往該處，並待蔡良成抵達現場後，陳友焜、陳立聖共同基於剝奪他人行動自由之犯意聯絡，由陳立聖先持其所有不具殺傷力之空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）先抵住蔡良成胸口，並脅迫蔡良成稱：「伊的槍已經上膛了」等語，欲押蔡良成上車至其他地方，而陳友焜則站在蔡良成後方，防止蔡良成逃走，蔡良成見情事不利，遂拖延時間，雙方因而僵持，嗣與蔡良成一同前往該處之友人 翁弘勳 見狀，旋撥打電話報警，經警據報立即到場處理，陳友焜、陳立聖始未能剝奪蔡良成之行動自由得逞，而警方到場並自陳立聖身上扣得前揭不具殺傷力之空氣槍1支，及可用以裝置在該空氣槍內之小鋼珠57顆。另自陳友焜駕駛之前開自用小客車後座陳友焜之米黃色外套口袋內，扣得上開具殺傷力之仿德林吉雙管改造手槍1支（同時扣得未具殺傷力子彈1顆），始循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：本判決所引用之證據資料，其中關於傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告及其辯護人、檢察官均同意可作為證據使用（本院卷第34-36頁、第69頁），依刑事訴訟法第
159條之5第1項之規定，本院審酌該等證據作成之情況，並無不法取證之情況，並認為適當，且與待證事項，均具有關連性，認應得作為證據。
貳、實體上認定：
甲、撤銷改判部分【即共同犯剝奪他人行動自由未遂罪，暨定應執行刑部分】：
一、訊據上訴人即被告（簡稱被告）陳友焜固坦承於100年12月17日晚上11時30分許，駕駛上開自小客車搭載陳立聖前往高雄市○○區○○○路與自強一路口處，惟矢口否認有上述妨害自由犯行，並辯稱：因案發前1天晚上，蔡良成他們就繞著伊的車子轉，當時伊下車去拿東西，他們（蔡良成及其友人）看到陳立聖在車上，就有3、4個人騎機車在伊的車子前繞來繞去，有挑釁的意味，所以陳立聖才說要找蔡良成出來講清楚，而案發當晚，伊才下車不久要談判時，警察就來了云云（本院卷第91頁反面）。惟查：
⒈被告陳友焜、陳立聖與蔡良成因事先相約於100年12月月17
日欥上11時30分許，在高雄市○○區○○○路與自強一路口仁愛眼鏡行前談判，被告陳友焜遂於於案發當晚，駕駛車牌號碼0000-00號自小客車搭載陳立聖前往該處，陳立聖則攜帶不具殺傷力之空氣槍1枝，前往現埸，於抵達該處與蔡良成見面之際，警方因據報到現場處理時，當場查獲陳立聖持有空氣槍1把等情，業據被告陳友焜已於警、偵訊、原審供承在卷，核與同案被告陳立聖於警、偵及原審審理時供述情節相符（警卷第14-17頁反面、第19-22頁反面，偵卷第8-14頁，原審二卷第23-29頁），且上情，亦與證人蔡良成、翁弘勳、 翁冠瀝 、 謝旻曄 分別於偵查及原審審理證述之情節，亦屬相符（偵卷第18-20頁、第27-28頁，原審二卷第106-137頁），復有高雄市政府警察局鳳山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據在卷可稽（警卷第6-8頁）。又警方當場在陳立聖身上所扣得之空氣槍（槍枝管制編號0000000000號），經送內政部警政署刑事警察局依檢視法、性能檢驗法、試射法及動能測試法鑑驗結果：認係氣體動力式槍枝，以填充氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑6.0mm、重量0.88g）最大發射速度為45公尺／秒，計算其動能為0.89焦耳，換算其單位面積動能僅為3.1焦耳／平方公分，此有該局101年1月19日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨鑑定照片存卷可參（偵卷第31-33頁），應不具有殺傷力，是上開事實，應堪認定，合先敘明。⒉又被告陳友焜、陳立聖2人當晚相偕前往高雄市○○區○○
○路與自強一路口之仁愛眼鏡行前，並待蔡良成抵達現場後，由陳立聖先持上開不具殺傷力之空氣槍1枝抵住蔡良成胸口，復對蔡良成恫稱：「伊的槍已經上膛了」等言語，並欲押蔡良成上車，而被告陳友焜則站在蔡良成後方，嗣因蔡良成之友人翁弘勳見狀撥打電話報警，而警立即趕到現場，蔡良成始未能遭押上車等情，業據證人蔡良成於偵訊證述在卷，並證稱：當晚是陳友焜、陳立聖先到該處（仁愛眼鏡行前），伊跟翁弘勳下車後，就走過去仁愛眼鏡行門口，是陳立聖跟伊講說要伊跟他們走，伊表示要講就在這裡講，陳立聖就把槍（空氣槍）拿出來，並用他所穿的外套掩著後槍口對準伊的胸口，跟伊說要跟他走，並說他的槍已經上膛了，但伊沒有跟他走，過了5分鐘左右，警察就到了，而當時陳友焜是站在伊後面，也跟伊說不要講那麼多，跟他們走就對了，伊當時會害怕，因為不知道槍是真的或假的，而警方當時還在他們（陳友焜、陳立聖）車上搜到另1支槍（即仿德林吉雙管改造手槍）；又當時陳立聖是站在伊前面，陳友焜則是站伊後面，讓伊無法跑，且對方有槍伊也不敢離開等語（偵卷第27-28頁），復於原審審理時證述：當天是陳友焜打電話給翁冠瀝要約伊出去，說是在那天的凌晨（即案發前）伊跟陳立聖碰面時，伊有看他們，意思就是伊是在看什麼，要約伊打架就對了，之後，伊、翁冠瀝、翁冠瀝公司的1個師傅、翁冠瀝的二哥及大哥、謝旻曄，共6個人就一起去眼鏡行那邊，是開2部車，翁冠瀝、謝旻曄是坐他們公司的師傅那台車，伊跟翁弘勳是坐同一部車，到現場之後就看到陳友焜、陳立聖2人，伊下車之後走過去，陳立聖的左手有過來搭著伊，並扶住伊的後背部，意思就是要伊跟他上車，伊跟他說有什麼事在這邊講就好了，他（陳立聖）說到「我們的地方比較好講」，然後伊又說在這邊講就好，他就拿出1把槍（即空氣槍）抵著伊胸口，意思就是要押伊上車，他說你不要跟上車沒關係，但你也跑不掉，且他有說「我的槍已經上膛了」，並確實做上膛、拉滑套的動作給伊看，而陳友焜怕伊跑掉，就站在伊後面…，且之後，陳友焜也有把手放在伊的肩膀，然後說「來我們的地方比較好講」，後來就僵持在那邊，陳立聖在警察還沒到之前，他就是把槍都放在胸口這邊，警察來了後，陳立聖看警察來了就把槍蓋住等語（原審二卷第106頁-117頁）。另證人翁弘勳於100年12月18日偵訊亦證述：伊於100年12月17日晚上11時25分許，會去（高雄市○○○路與自強路的仁愛眼鏡，是因伊朋友蔡良成前1天（100年12月16日）被2名男子（即陳友焜、陳立聖）恐嚇，所以才會去現場排解，當天（100年12月17日）是因為對方一直打電話給翁冠瀝要約他跟蔡良成出去談判，而且對方有傳簡訊給說一定要出來談，如果不來談，後果自己負責，所以伊們當天才會到現場，到現場後，伊與蔡良成先下車，隨後陳立聖就先用槍抵住蔡良成的胸口，而且有拉槍枝（機）的動作，並要蔡良成上車去他們的地方談判，該槍是類似烏茲衝鋒槍（應屬扣案之空氣槍）的樣式，伊隨後就打電話報警，而當天陳友焜係站在蔡良成的後面用手擋著蔡良成，不讓蔡良成跑掉，警察到場之後陳立聖從身上有掉落該把槍枝（即該空氣槍），陳立聖當時有說槍是他的等語（偵卷第18-19頁）。又於原審審理時亦證稱：伊當晚上11點多的時候，有跟翁冠瀝、蔡良成及公司的師傅到鳳山的仁愛眼鏡行，伊們當天有2部車過去，…到現場之後，有看到陳友焜、陳立聖他們兩人，伊一下車就帶了蔡良成下去，然後就看到陳立聖拿1支類似烏茲衝鋒槍的手槍（即空氣槍1枝），然後說「走，跟我們去別的地方談」，接著就抵住蔡良成的胸口，蔡良成一縮，他馬上又把槍藏起來，然後手一直放在口袋裡面，不時地準備想要拔槍的樣子，伊跟他（陳立聖）說有什麼事好好說就好，他就叫伊走開，而當時陳友焜怕蔡良成逃跑，就站在蔡良成的後面，…，之後伊就到旁邊馬上報警，報警之後，警察大約3分鐘就到現場，警察到了之後，陳立聖才把槍收起來，後來，警方還在車上搜出1把類似掌心雷的槍（仿德林吉雙管手槍）等語（原審二卷第11
7頁-127頁）；另證人翁冠瀝於偵訊及原審審理時亦證稱：伊於100年12月17日晚上11時許，在五甲路與自強一路仁愛眼鏡行那邊，伊當天是比較晚到現場的，伊到現場不久後，警察就到現場了，但到現場時，伊有看到陳立聖站在蔡良成的前面，陳友焜站在蔡良成的後面，伊到場時他們在那邊講話，…，後來沒隔幾分鐘警察就過來，他們講什麼伊沒有注意聽等語（偵卷第19-20頁、原審二卷第127-133頁）；另證人謝旻曄於偵訊證述：當晚（100年12月17日）有到五甲二路與自強一路仁愛眼鏡店前，但是後來才到的，到現場時有看到蔡良成跟陳立聖在講話，已經沒有看到蔡良成被槍抵住的情形，而陳友焜則站在蔡良成後面等語（偵卷第20頁），及於原審證述：當晚伊們共有兩部車，到鳳山市的仁愛眼鏡行，因為陳立聖要找蔡良成談事情，蔡良成他們先到，伊到現場時，才看到陳立聖站在蔡良成的前面，陳友焜好像站是在旁邊還是後面，伊沒有看到陳立聖的手上有拿東西，到現場之後，不到10分鐘警察就到現場等語（原審二卷第133-
137頁）。觀諸證人蔡良成、翁弘勳、翁冠瀝、謝旻曄上開證述內容，不僅各證人於偵查及原審審理均證述一致，且上開證人間所證述之重要情節，亦大致相符，足見被告陳友焜與陳立聖共同於前揭時、地，以上開手法欲押蔡良成上車至其他地方而妨害蔡良成之行動自由，嗣僅因警方即時到場，始未能得逞之事實，應可確認。故被告之辯護人以：被告陳友焜當時前往現場時，並不知陳立聖有帶槍要妨害蔡良成之行動自由，故被告陳友焜這個案子所涉犯是否為單純恐赫，或是強制罪，或是擄人未遂罪，均不明確云云（本院卷第92頁反面），則有未洽。
⒊被告陳友焜雖以：伊當時僅站在車外，並無與陳立聖共同妨
害蔡良成之行動自由云云置辯。然本件蔡良成於案發之際，遭被告陳友焜及持空氣槍之陳立聖欲押上車之事實，除有證人蔡良成、翁弘勳、翁冠瀝、謝旻曄前揭證述明確外，另被告陳友焜已於警詢亦供承：當晚伊陪同陳立聖前往仁愛眼鏡行時，知道他有攜帶形狀似衝鋒槍之鋼珠空氣手槍，因為伊們知道對方有叫很多人等我們，所以才會也攜帶槍枝前往嚇唬對方等語（警卷第21頁），復於偵訊供稱：伊知道陳立聖有帶槍等語（偵卷第11頁），足見被告陳友焜事先已清楚認知陳立聖攜帶槍枝前往案發現場之目的為何，已甚明確。況如因被告陳友焜擔心對方可能人多，則當日大可不赴約即可，然其何需與攜帶似衝鋒槍鋼珠空氣手槍之陳立聖共同到現場談判之理？從而，被告陳友焜上開所辯，實與常情有違，自難信以為真。
⒋被告陳友焜之辯護人於原審雖另辯以：證人翁冠瀝、謝旻曄
均證述到達現場時，警方尚未到場前，並未看到陳立聖手上有拿任何東西，被告陳友焜亦僅站在蔡良成後面，身體與手部都無任何舉動，此與蔡良成、翁弘勳所述並不相符；又倘案發時陳立聖確有持槍抵住蔡良成胸口，按理蔡良成會順從陳立聖要求，怎會僵持在現場未動，並任由翁弘勳報警之理？顯有違常理；另蔡良成雖證稱被告陳友焜有用手靠在伊後頸上方部位，惟證人翁弘勳、翁冠瀝、謝旻曄則均證述未看到此情，另翁弘勳則雖又稱有看到被告陳友焜站在蔡良成後方，但蔡良成、翁冠瀝、謝旻曄既均證述未看到被告陳友焜有阻止蔡良成離開之行為，故翁弘勳認被告陳友焜站在蔡良成後方，是怕蔡良成逃跑，純屬其個人主觀揣測，不足為不利於被告陳友焜之依據云云。然按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信（最高法院100年度台上字第3066號判決參照）。本件由翁冠瀝、謝旻曄上開之證述可知，因當晚其2人因較為晚到，並非自始即身在仁愛眼鏡行前之現場，是其
2人並未全程目睹到蔡良成、翁弘勳起初抵達現場後發生之所有過程，自屬當然。另由證人翁弘勳上開證述，被告陳立聖當時有將槍藏起來，且手一直放在口袋裡面不時地準備想要拔槍的樣子，業如前述，則證人翁冠瀝、謝旻曄所證述：未看見陳立聖持槍等語，亦非不合常理。況被告陳友焜與陳立聖2人所站立之位置確呈前後包圍蔡良成之勢，亦如前述，故自難以證人翁冠瀝、謝旻曄上開現場未目睹陳立聖持槍情節之證述，即為被告陳友焜有利之認定。又證人蔡良成、翁弘勳、翁冠瀝、謝旻曄已證述：蔡良成當晚係遭被告陳友焜與陳立聖前後圍住堵住去向，及雙方僵持在現場，直至警方到場，並在現場查扣陳立聖持有空氣槍1支等之重要情節，既屬相同。復參諸證人蔡良成已於偵訊證稱：因為他們（陳友焜、陳立聖）有槍，伊不知道跟他們走之後情況會變得怎麼樣，所以才沒跟他們走等語（偵卷第28頁），故證人蔡良成當時是藉故拖延，而與被告陳友焜、陳立聖僵持在現場之事實，應可確認。否則以蔡良成等人數在現場已較被告陳友焜、陳立聖2人為多，則證人翁弘勳又何須撥打電話報警之理。足見被告陳友焜辯護人於原審為被告陳友焜上開所辯，尚難因此遽認證人蔡良成、翁弘勳、翁冠瀝、謝旻曄於警、偵訊及原審證述不實，而不予採信。故被告陳友焜之辯護人於本院審理時，請求再傳陳立聖到庭欲藉以證明被告陳友焜並無對蔡良成涉有共同妨害自由之行為云云（本院卷45頁），本院認上開事證，既已明確，自無再行傳訊陳立聖到庭之必要，附此敘明。綜上所述，被告陳友焜於上開時、地，與陳立聖共同妨害蔡良成之行動自由之事證，已甚明確，犯行洵堪認定。
二、撤銷改判
（一）論罪：⑴按刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪，以私行拘禁
或以其他非法方法，剝奪人之行動自由為要件，所謂非法方法，當包括強暴、脅迫等情事在內，故剝奪他人行動自由所實施之非法方法，其低度之強制行為均應為妨害自由之高度行為所吸收，僅應論以刑法第302條第1項之妨害自由一罪。本件就被告陳友焜以上開手法欲押證人蔡良成上車至其他地方，而妨害其行動自由未得逞，核被告陳友焜所為，係犯刑法第302條第3項、第1項之剝奪他人行動自由未遂罪；而被告陳友焜於實施前開剝奪他人行動自由過程中，一併施以脅迫之強制犯行部分，揆諸前揭說明，應為剝奪他人行動自由罪之高度行為所吸收，不另論罪。被告陳友焜與同案被告陳立聖就上開剝奪他人行動自由未遂罪之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告陳友焜所犯妨害自由罪，與違反槍砲彈藥刀械管制條例罪（後述），其2罪間，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。另被告陳友焜已著手剝奪被害人蔡良成之行動自由，惟未得逞，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。至公訴意旨雖認被告陳友焜係以上開手法妨害蔡良成之行動自由部分，已涉犯刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由既遂罪云云。然被告陳友焜與陳立聖於案發當時之目的，既在於將被害人蔡良成自仁愛眼鏡行前押至其他地方，而剝奪其行動自由，僅係蔡良成不願隨其2人離開，雙方因而僵持在現場，隨後警方即據報趕到場，被告陳友焜與陳立聖始未能得逞，故認被告陳友焜所為尚未達到已剝奪被害人蔡良成之行動自由既遂程度，而應屬未遂，故公訴意旨認已既遂，尚有未合，惟因上開犯罪基本事實，既屬為同一，爰依法變更起訴法條。
⑵刑法第50條新舊法比較：
①按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又併合處罰之數罪本屬各自獨立之罪，其罪責分別存在，僅係處罰上發生合併之關係。倘併罰數罪之宣告刑，其中得易刑處分者與不得易刑處分者併合處罰結果，而不得易刑，造成受刑人之不利益，有違限制刑罰加重之恤刑目的。102年1月23日修正公布施行之刑法第50條第1項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」第2項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第501條規定定之。」故裁判確定前犯數罪，而有修正後刑法第50條第1項但書之情形，除受刑人於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑之利益。從而修正後刑法第50條之規定，自較修正前之規定為有利於被告。
②本件被告陳友焜所犯刑法第302條之妨害行動自由罪，其
法定本刑為5年以下有期徒刑之罪，而被告陳友焜此部分，業經原審量處有期徒刑5月，屬得易科罰金之刑。惟原審未及比較新舊法適用修正後刑法第50條之規定，遽為被告陳友焜所犯妨害行動自由罪部分，與其另所犯之違反槍砲彈藥刀械管制條例罪（上訴駁回部分，後述）2罪之定應執行刑部分，則有未恰。
⑶被告陳友焜上訴意旨否認犯妨害行動自由罪，雖無理由，惟
原判決既有上開瑕疵，自應由本院對原判決關於被告陳友焜共同犯妨害行動自由未遂部分，暨定應執行刑部分，均予以撤銷改判。
（二）科刑：爰審酌被告陳友焜僅因細故，即與陳立聖共同對被害人蔡良成施以剝奪行動自由之犯行，雖因警方據報趕到場而未能得逞，然以非法手段施以上開犯行，仍係無視法紀，破壞社會秩序，且已對被害人蔡良成之身心造成重大威脅，所為誠值非難，又其於犯後態度不佳，暨衡及其犯罪動機、情節、手段、素行、教育程度、家庭經濟狀況，及參酌原審對被告陳立聖所量之刑度等其他一切情狀，亦量處如原審所判處之有期徒刑5月，並諭知如易科罰金，以新台幣1000元折算1日之標準。又扣案空氣槍1枝，係共同被告陳立聖犯妨害行動自由罪所持有之物，且為陳立聖所有，已由陳立聖供承在卷（原審二卷158頁），依共同正犯連帶沒收之法則，對上開空氣槍1枝，亦應依刑法第38條第1項第2款之規定沒收之。
乙、上訴駁回部分【即犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪之部分】：
一、訊據被告陳友焜固坦承於100年12月17日晚上11時30分許7，駕駛上開自小客車搭載陳立聖前往高雄市○○區○○○路與自強一路口處，且警方於其所駕駛之上開自小客車後座其所有之米黃色外套口袋內扣得前揭仿德林吉雙管改造手槍等情不諱，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，並辯稱：該把仿德林吉雙管改造手槍，係陳立聖在車上拿給伊看的，伊天當時在開車，所以只看了一下，就放在車子後座，係陳立聖叫伊說係伊撿到的云云。惟查：
（一）被告陳友焜於100年11月29日凌晨1時許，在高雄市○○區○○○路與保成一路口拾獲他人棄置該把仿德林吉雙管之改造手槍，而於100年12月17日晚上11時30分許，經警在其所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車後座，其所有之米黃色外套口袋內扣得該把改造手槍之事實，業據被告陳友焜於警詢供承在卷，並供稱：當晚警方到達後，在伊所駕駛之車牌號碼0000-00號自小客車後座發現伊所有之米黃色外套，並在該外套右邊口袋查獲仿德林吉雙管改造手槍（即俗稱掌心雷），而該手槍係伊於100年11月29日凌晨1時許，下班要返回大寮區的住所，行經台88下○○○區○○○路）往大寮方向時突然尿急，○○○區○○○路與保成一路口停車要尿尿，走到草坪上時，發現該把金黃色手槍，且裡面還有1顆子彈，一時好奇，就撿起來帶回家，但又不敢讓家人知道，所以伊就一直放置在米黃色外套的口袋內至被警方查獲，伊怕交給警方處理又會被誤認為是伊所有的，所以就沒有報警處理，但又怕丟掉之後，被其他人撿到報警處理，上面會有伊的指紋，所以就一直帶在身上，翌日伊有跟陳立聖提起這件事等語（警卷第19頁-20頁反面），又於偵訊坦承：伊於100年12月17日有同意警方至伊所駕駛的車牌號碼0000-00號自小客車搜索，警方在伊的外套（米黃色）搜到1把手槍還有子彈（即仿德林吉雙管改造手槍、子彈），…，而那把槍及子彈不是伊的，是伊撿到的，在高雄市○○道路88橋下撿的，時間在100年11月29日那一天，大概凌晨1點左右，因為尿急，而在草叢撿到的等語（偵卷第10-11頁），亦有證人即共同被告陳立聖於警詢證稱：警方於100年12月17日晚上11時30分許，在高雄市○○區○○○路與自強一路仁愛眼鏡行前，（在車內）扣得之改造掌心雷手槍（仿德林吉雙管改造手槍）及子彈1顆是陳友焜所有，陳友焜稱其於100年11月29日凌晨1時許，在高雄市○○區○○○路與保成一路口草坪內拾獲1支金黃色疑似掌心雷之雙管手槍，且在翌日打電話告知伊的，…，而於100年12月17日當天，伊知道陳友焜身上有攜帶疑似掌心雷的手槍等語（警卷第14頁反面-16頁），及其於原審審理時證述：於10
0年12月17日當天，車上還有查扣到1把掌心雷手槍是陳友焜的，伊有看過該把槍，因為陳友焜撿到的時候有拿給伊看，他撿到後有先打電話問伊有無過當兵，伊說有，他說他撿到1支東西要拿給伊看，伊說好，後來伊看完那支槍後，跟他說這個東西是違法的，最好不要放在身上等語（原審二卷第90-104頁），是被告陳友焜於拾獲該仿德林吉雙管改造手槍後，既有先以電話告知陳立聖此情，其後又曾拿給陳立聖觀看，足見上開仿德林吉雙管改造手槍，應係被告陳友焜於100年11月29日凌晨1時許，在高雄市○○區○○○路與保成一路口處拾獲之事實，已可確認。
況證人蔡良成於原審審理時亦證稱：於100年12月17日當晚警方到場後，（警方）有問陳友焜車子及車後座外套、掌心雷手槍（即仿德林吉雙管改造手槍）、1發子彈，是何人所有，陳友焜有當場表示0380-WU銀色自小客車是他開來的，後座米黃色外套也是他的，外套口袋內的掌心雷手槍及1發子彈則是他撿來的，伊在場有聽到等語（原審二卷第113頁），故被告陳友焜事後否認持有上開仿德林吉雙管改造手槍云云，則顯與事實不符。又上開仿德林吉雙管之改造手槍，經送內政部警政署刑事警察局依檢視法、性能檢驗法、試射法及動能測試法鑑驗結果：認係改造手槍，由仿德林吉雙管手槍製造之槍枝，車通金屬管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；另子彈1顆，為非制式子彈，經試射雖可擊發，惟因動能不足，認不具有殺傷力，此有該局101年1月19日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨鑑定照片附卷可稽（偵卷第31-33頁），是被告陳友焜非法持有上開具殺傷力之仿德林吉雙管改造手槍之事實，應可認定。故被告辯護人於原審審理時雖辯以：該把仿德林吉雙管改造手槍係陳立聖所有，因案發當時，陳立聖已涉犯另持1把空氣槍1枝（當時尚未鑑定是否具殺傷力），陳立聖欲被告陳友焜頂下該把仿德林吉雙管改造手槍的部分，陳友焜雖於警詢及偵查中均供稱該槍係撿來的，其實該仿德林吉雙管改造手槍是係陳立聖乘坐於陳友焜的車上而放於其上，該改造手槍應係陳立聖持有，被告陳友焜並無持有之行為，亦不知悉該槍枝是否具有殺傷力云云。自難為有利被告之認定。又被告陳友焜及其辯護人曾於原審提出錄音光碟1片，另於本院審理時又提出錄音筆電（即原審之錄音光碟所錄製之機具），欲證明陳立聖確曾向被告陳友焜陳述該仿德林吉雙管改造手槍係其所交給被告陳友焜云云。惟查：
⑴上開仿德林吉雙管改造手槍，經原審法院再送內政部警政署
刑事警察局鑑定結果，認該改造手槍經操作檢視，槍枝擊錘並未發現有斷裂之情形，其擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力，此有該局101年5月7日刑鑑字第0000000000號函可參（原審二卷第10頁-11頁），是上開改造手槍已具有殺傷力，應無疑義。又被告陳友焜之教育程度為高職畢業（警卷第18頁），並知悉持有槍枝係屬違法等情，已於警詢及原審審理時供承在卷（警卷第22頁反面、原審二卷第28頁），當無可能僅因陳立聖於案發當時要其坦承持有該把仿德林吉雙管改造手槍，即隨意承擔如此罪責之理，且警方當場在其所駕駛之前揭車輛後座上之米黃色外套口袋內扣得上開改造手槍時，被告陳友焜已向警方坦承該米黃色外套為其所有，且該把仿德林吉雙管改造手槍、彈為其所撿得之事實，業如前述，復與現場證人蔡良成於原審審理時所證述：當晚警方到場後，（警方）有問陳友焜車子及外套、掌心雷手槍（仿德林吉雙管改造手槍）、1發子彈，是何人所有，而陳友焜當場即表示0380-WU銀色自小客車是他開來的，白色（米黃色）外套也是他的，外套口袋內的掌心雷手槍（仿德林吉雙管改造手槍）及1發子彈是【他撿來的】，伊在場有聽到等語（原審二卷第113頁）相符，足見被告陳友焜事後改稱：該把仿德林吉雙管改造手槍，是陳立聖於案發前交給他的云云，自難採信。再者，被告陳友焜於偵查中已供稱：警方在伊的外套搜到1把手槍還有子彈，子彈頭已經打
2個洞下去，應該是不能用了等語（見偵卷第10頁），顯見被告陳友焜對於上開改造手槍之基本構造已知之甚詳。又該仿德林吉雙管改造手槍果係係陳立聖當日在車上所交付，而被告陳友焜當時係在駕駛中，其如何能夠得知上開槍枝如此細節構造之理？況告陳友焜於原審審理時先供稱：伊從頭到尾都沒有仔細看過槍，但被告陳立聖拿給伊看的時候，【有看到子彈裡面有2個孔，伊是停紅綠燈時順便看的】云云（原審二卷第168頁），其後又供稱：【子彈打2個洞是陳立聖跟伊講的】云云（原審二卷第168頁），是其先後所述是否有在車內觀看該把槍、彈等情，已有明顯歧異。又被告陳友焜於原審準備程序中已供稱：陳立聖是在警局門口跟伊說如警察問，就說上開改造手槍是伊撿到的，除此之外並無再說其他內容云云（原審二卷第28頁-第29頁），然被告陳友焜卻能於警詢及偵訊中完整供述該把槍枝撿獲之時間、地點與構造特徵等情，益證上開改造手槍，已早為其所持有之事實，應可確認。
⑵又上開仿德林吉雙管改造手槍係於被告陳友焜所駕駛之前揭
車輛後座之米黃色外套內所扣得，業如前述，故如該槍枝果真係陳立聖當日才交付被告陳友焜觀看而已，則被告陳友焜按理在觀看完後，即可加以返還，其何以會將之放入自己米黃色外套內口袋之理？益見被告陳友焜上開所辯稱：該仿德林吉雙管改造手槍係由陳立聖案發前交予伊持有云云，已與事理有違，無足採信。另被告陳友焜所提出之錄音光碟1片，經原審法院勘驗結果，其中確有兩名男子之對話，並有陳述「B：我是說你拿給我之前你就已經知道就對了。A：我當然知道。B：你就已經知道沒辦法用了。A：對。」、「
B：你是說，你拿給我那支後面扳的那個已經斷了。A：那個有斷一截，那個撞的那個。B：現在就是說你拿給我那支小支的。A：對。」、「A：我已經看過很多次了，因為我撿起來的時候我有問【我朋友】，【我朋友】有跟我說這東西是不能用的東西，對不對，因為你沒有當過兵，我有當過兵，我知道什麼東西是要撞針的，什麼東西是不用撞針的，【那支東西】是要扳下來才有辦法擊發的東西，現在意思就是說【那個東西】扳下來前面那有斷一截，那個東西子彈要裝進去的東西沒辦法卡住，這樣你有沒有瞭解。B：沒辦法卡住。A：就是子彈裝進去的時候卡不住沒辦法固定在那裡。」等語，此有原審勘驗筆錄在卷可查（原審二卷第49-第53頁），被告陳友焜固稱：上開對話中之A係陳立聖的聲音，B係伊的聲音云云（原審二卷第53頁）。惟陳立聖已於原審否認上開對話之A係其聲音，而上開光碟經原審法院送法務部調查局依聆聽分析法、聲紋圖譜特徵檢查法為聲紋鑑定之結果：認光碟對話內容之待鑑「A」之男子聲音，因錄音品質不佳，致聲紋共振峰圖譜特徵模糊，不符合聲紋鑑定條件，無法進行聲紋比對鑑定，此有該局調科參字第00000000
000號聲紋鑑定報告書存卷可佐（原審二卷第62-64頁），是上開光碟中是否為被告陳友焜與陳立聖之對話，已無從證明為真。況上開對話中A（即被告陳友焜）亦提及：「我已經看過很多次了，因為我撿起來的時候我有問我朋友，【我朋友】有跟我說這東西是不能用的東西，對不對，因為你沒有當過兵，我有當過兵，我知道什麼東西是要撞針的，什麼東西是不用撞針的，那支東西是要扳下來才有辦法擊發的東西，現在意思就是說那個東西扳下來前面那有斷一截，那個東西子彈要裝進去的東西沒辦法卡住，這樣你有沒有瞭解」，由被告陳友焜在該段之對話錄音中所顯示，『【我朋友】有跟我說這東西是不能用的東西』，其中【我朋友】似非指對話之人；另『【那支東西】是要扳下來才有辦法擊發的東西，現在意思就是說那個東西扳下來前面那有斷一截』，似認該【那支東西】無法擊發，並無殺傷力。惟系爭仿德林吉雙管改造手槍，則槍枝擊錘並未發現有斷裂之情形，且擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，而具殺傷力等情，業據內政部警政署刑事警察局101年5月7日刑鑑字第0000000000號函可參（原審二卷第10頁-11頁），已如前述，足徵被告陳友焜所提供之上開提出之錄音光碟對話內容，並非指本件系爭之仿德林吉雙管改造手槍之事實，應可確認。另之辯護人雖於本院審理中，又提出「電筆」1具（即其在原審之錄音光碟所錄製之機具）欲證明該錄音對象Ｂ即為陳立聖云云。惟經本院復將上開「電筆」再送內政部警政署刑事警察局鑑定，則因送鑑「電筆」1支，仍因錄音品質不佳，不符合聲紋鑑定條件，無法進行聲紋比對鑑定，復有法務部調查局102年5月31日調科參字第00000000000號聲紋鑑定報告書（本院卷第80-82頁）可按，故此亦難為有利被告陳友焜持有上開仿德林吉雙管改造手槍之認定。
（二）綜上所述，本件被告陳友焜持有仿德林吉雙管改造手槍之事證，已甚明確，犯行洵堪認定。
二、被告陳友焜持有上開具殺傷力之改造手槍之部分，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪。
三、原審就此部分，認被告陳友焜犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，並審酌被告陳友焜明知上開改造手槍具有殺傷力，竟無視政府管制槍彈之政策而非法持有之，對於社會治安確有潛在危險，所為更屬不該，犯後猶推諉其責，態度不佳，復參酌其持有上開改造手槍之期間非長，亦無遭查獲有持上開改造手槍另犯他罪之情形，未生實際危害，暨被告陳友焜自承為高職畢業、家庭經濟狀況勉持等一切具體情狀，量處有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣5萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算1日，並敘明扣案仿德林吉雙管改造手槍1支，係屬違禁物，依刑法第38條第1項第
1款之規定沒收之。再敘明另扣案之子彈1顆，係警方於被告陳友焜所駕駛之上開自小客車後座之外套口袋內，扣得上開改造手槍之同時扣得者，惟該子彈1顆經送內政部警政署刑事警察局依檢視法、性能檢驗法、試射法及動能測試法鑑驗結果：認係非制式子彈，由口徑9mm制式彈殼加裝直徑8.7mm金屬彈頭而成，經試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力，有該局上開鑑定書暨鑑定照片附卷可稽（見偵卷第31頁至第33頁），且該子彈1顆與被告陳友焜上開妨害行動自由犯行亦無關連，爰不為沒收之宣告。經核原判決，認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，被告陳友焜上訴意旨否認此部分犯罪，而摘原判決判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第36
4條、第300條、第299條第1項前段，刑法2條第1項前段、第302條第3項、第1項、第25條第1項、第28條、第41條第1項、第38條第1項第2款、修正後刑法第50條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中華民國102年8月8日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官石家禎法官李政庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年8月8日
書記 官白蘭 附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
中華民國刑法第302條私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。