裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上易字第68號民事判決
裁判日期：民國105年12月20日
裁判案由：契約損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決105年度上易字第68號上訴人 張原彰 訴訟代理人 劉家榮 律師
林福容 律師被上訴人 張淑屏 訴訟代理人 蔡文斌 律師複代理人 邱煒棠 律師訴訟代理人 楊博勛 律師
吳俊宏 律師上列當事人間請求契約損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年12月22日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度訴字第855號）提起上訴，本院於105年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國100年7月28日成立承攬契約，由上訴人以總價新臺幣（下同）3,272,320元承攬伊所有門牌號碼為臺南市○○路○段○○○巷○○號房屋（下稱系爭房屋）之改建設計及營造工程（下稱系爭工程）。惟上訴人施作系爭工程時，因有可歸責之事由，致系爭房屋發生嚴重漏水而無法使用之瑕疵，伊自得請求上訴人賠償漏水部分之修復費用1,336,458元之損害。為此，備位之訴依民法第495條第1項之規定，求為命上訴人給付1,336,458元，及自102年7月9日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息之判決（被上訴人先位之訴及備位之訴逾上述項目、金額之請求部分，經原審判決駁回後，未據聲明不服，均不予贅述）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：兩造於100年7月28日就系爭工程大項金額約定為3,272,320元，施作過程中，兩造溝通，再按被上訴人意思，更改原設計，並陸續變更、刪減及追加工程，除變更外，至101年6月8日止之追加工程為992,400元，扣除縮減工程232,000元後，追加工程費用為760,400元。兩造嗣於101年11月17日針對系爭工程款達成最後協議，除被上訴人已給付之310萬元外，伊就系爭房屋屋況缺失修繕完成，承諾增設部分於101年12月15日全部施作完成，並於當日驗收，並不再對被上訴人申請任何款項，被上訴人也不能對伊要求退款。惟被上訴人之後禁止伊工人入屋施作，致系爭房屋漏水修繕未能完成，是被上訴人請求賠償漏水修繕費用，並無理由。又被上訴人尚積欠伊工程款1,042,720元，伊亦得以上開工程款與被上訴人之本件請求為抵銷等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項為：㈠兩造於100年7月28日成立承攬契約，約定由上訴人就被上訴
人所有系爭房屋進行改建設計及營造工程，工程總價為3,272,320元，施作項目如工程估價單所示（原審卷一第22-24頁）。
㈡上訴人於101年6月8日提出追加費用工程估價單（原審卷一
第25頁），追加費用為992,400元，扣除未施作項目金額232,000元後，總計760,400元，施作及未施作項目如該追加費用工程估價單所示。
㈢被上訴人就系爭工程已支付310萬元之工程款予上訴人。
㈣兩造於101年11月17日作成協調會議紀錄（原審卷一第28-29頁），內容略以：
⒈上訴人已收取被上訴人支付工程款310萬元，上訴人願就
系爭房屋屋況缺失修繕完成（詳該紀錄附件所列20項缺失），及承諾增設部分於101年12月15日全部施作完成，並於當日驗收，並不再對被上訴人申請任何工程款項，被上訴人也不能對上訴人提出工程退款之異議。
⒉上訴人需提出增建部分結構設計簽證（若未提出需做結構安全簽證，費用由上訴人支付）。
⒊全棟做結構安全鑑定，由被上訴人指定技師施作（技師公
會），若報告內容安全無虞，費用（鑑定報告）由被上訴人支付；若報告內容為不安全，費用由上訴人支付，上訴人並需支付結構補強費用。
㈤被上訴人於102年5月10日寄發頭份田寮郵局第58號存證信函
予上訴人及采域室內裝修有限公司，表示系爭工程完工日期一再延宕，且無法於約定限期內改善漏水問題並提出結構安全保證，故依民法第502條、503條解除契約，請上訴人於函到七日內歸還所支付工程款並出面協商賠償事宜等語。上訴人於翌日收受該存證信函（原審卷一第61-62頁）。
㈥上訴人於105年5月18日寄發高雄新興郵局第1038號存證信函
予被上訴人，稱被上訴人尚未支付之款項共計1,042,720元，且該工程未完成雙方驗收程序，被上訴人已自行搬入屋內使用，視同驗收。上訴人已完成漏水工程，且經結構技師勘驗現場，證明結構安全，請被上訴人於函到七日內支付款項等語。被上訴人於翌日收受該存證信函（原審卷一第63-67頁）。
四、被上訴人主張就系爭房屋漏水部分，依民法第495條規定，上訴人應賠償修繕費用1,336,458元等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：
㈠按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除
依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償；負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。第1項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第495條第1項、第213條分別定有明文。又我民法損害賠償之方法，以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，故原則上被害人應請求債務人回復原狀，惟若回復原狀由債務人為之，對被害人可能緩不濟急或不能符合被害人之意願時，為期合乎實際需要，並使被害人獲得更周密之保障，始例外准許被害人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀（最高法院92年度台上字第1980號判決要旨參照）。
㈡兩造於101年11月17日簽立協調會議紀錄，內容略以：「⒈
上訴人已收取被上訴人支付工程款310萬元，上訴人願就系爭房屋屋況缺失修繕完成（詳該紀錄附件所列20項缺失），及承諾增設部分於101年12月15日全部施作完成，並於當日驗收，並不再對被上訴人申請任何工程款項，被上訴人也不能對上訴人提出工程退款之異議。…」等情，有該協調會議紀錄在卷可稽，且為兩造所不爭執，依上開協調之結果觀之，被上訴人僅同意不要求退款，惟並未同意上訴人得無庸就系爭工程負契約之履行及瑕疵擔保責任，是上訴人辯稱被上訴人不得再對被上訴人請求任何款項或損害賠償云云，自無可採。
㈢系爭工程經臺南市土木技師公會鑑定之結果，就漏水部分乃
認定：本案系爭工程部分查2014/8/18初勘、2015/l/l2會勘等二日下雨天或漏水測試，隨即如涓涓細水的水流一洩而下，屋頂及各樓層（含外牆）立即漏積水，且以3F、RF之前區木作工程最為嚴重，1～3樓四周牆壁均可看到漏水沿著牆壁往下流的痕跡，顯示漏水情況並不是侷限於一隅，而是整層大面積區域均已嚴重滲漏水現象而無法使用現況，另比對增建3樓前區於原柱內配置PVC排水管，應為RF層增建鋼板無直接延伸至牆壁內部、頂樓樓板與牆壁之間存有空隙，且亦無利用原柱PVC洩水（見鑑定報告第8、9頁），有系爭鑑定報告在卷可參，而上開鑑定結果係由土木技師公會專業鑑定人員依其於系爭房屋現場所見實際狀況，本於其專業素養再輔以精密儀器測量後所為之判斷，應屬客觀可採。依系爭鑑定報告，堪認系爭房屋漏水原因乃係上訴人施工所造成，與鄰房無涉，是被上訴人主張上訴人就漏水部分，有可歸責事由，應依民法第495條負損害賠償責任，自屬有據。
㈣至上訴人另辯稱被上訴人之後禁止伊工人入屋施作，致系爭
房屋漏水修繕未能完成，被上訴人請求賠償漏水修繕費用，並無理由等語，然查，上訴人於原審猶仍抗辯漏水問題係在系爭工程進行前即已存在，漏水原因係在兩屋交接共同垂直壁面，惟鄰房不願配合整治，方使抓漏拖延云云（見原審卷二第71頁），因此，本件上訴人主觀上認定漏水問題係在系爭工程進行前即已存在，且與鄰房有關，顯與系爭鑑定結果不同，難認上訴人有修復漏水之能力或意願，參諸前揭最高法院判決意旨，被上訴人自得拒絕上訴人再入屋修復而逕請求上訴人支付回復原狀所必要之費用，上訴人之上開抗辯，委不足採。
㈤再查，依系爭鑑定報告之記載：上開漏水情形主要為本棟樓
層接合及PVC排水管改善，應與鄰房無涉。於修繕時，首應針對RF層排水設計（建議DECK上應於地坪重新放樣洩水高程，並施作PU防水3mm厚，含粉刷層）、水電配管及房屋外牆防水修復，再進行頂版牆壁油漆與木作裝潢等滲斑損害，修復費用為1,336,458元（修復項目及各項費用詳見系爭鑑定報告附件柒所示），則被上訴人主張系爭房屋漏水部分之修復費用為1,336,458元，自屬於法有據，應予准許。
五、上訴人另以被上訴人積欠其工程款1,042,720元（包括追加工程款760,400元及原工程未付款項，合計1,042,720元）為由，主張與被上訴人之本件請求為抵銷之抗辯云云，經查：㈠按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。債權人向債務人表示免除其債務之意思者，債之關係消滅，民法第332條第1項、第343條分別定有明文。
㈡本院審酌系爭協調會議紀錄所載：「上訴人已收取被上訴人
支付工程款310萬元，上訴人願就…，並於當日驗收，『並不再對被上訴人申請任何工程款項』」之文義，並參雙方互不請求之涵意，且載明上訴人不再申請任何工程款，被上訴人據此主張上訴人已拋棄其餘工程款之請求權，自堪憑採。從而，上訴人既已無工程款請求權，自不得再就此部分主張與被上訴人之請求為抵銷，其所為抵銷之抗辯，核屬無據，不應准許。
六、綜上所述，被上訴人依承攬之法律關係，請求上訴人給付1,336,458元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年7月9日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，自屬正當，應予准許。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，並無不合。上訴論旨猶執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國105年12月20日
民事第六庭審判長法官李文賢
法官蔡勝雄法官張家瑛上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國105年12月20日
書記官李良倩