裁判字號：臺灣基隆地方法院97年訴字第542號刑事判決
裁判日期：民國97年05月22日
裁判案由：違反水土保持法
臺灣基隆地方法院刑事判決97年度訴字第542號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告丙○○上列被告因違反違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第4706號），本院判決如下：
主文丙○○違反水土保持義務人於山坡地從事開挖整地，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定之規定，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、丙○○係依水土保持法公告為山坡地之臺北縣○○鄉○○段葵扇湖小段16地號土地所有權人 蔡美苓 的父親，經蔡美苓同意而使用該土地，係水土保持義務人。丙○○為在上開土地上種植樹木，於民國96年4月1日雇工開挖整地，惟其於施工時發現地底均係巨大石塊，已預見若逕將石塊挖出將改變原本地形地貌而致生水土流失，本應先行停工擬具水土保持計畫送請主管機關核定，經主管機關核准後方可施工，竟在未擬具水土保持計畫之情形下，逕自命工人將該土地下之大石塊挖出，造成上開土地上形成巨大坑洞以致水土流失。嗣經他人檢舉，而獲上情。
二、案經臺北縣政府警察局金山分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
經查，本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，但當事人於本院準備程序及審判期日中均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、至檢察官於偵查中，依刑事訴訟法第212條以下規定，勘驗本案所涉犯罪現場，暨依刑事訴訟法第41條、第42條規定製作之勘驗筆錄暨勘驗現場照片，核亦均與法定程序相符，是其自屬實施刑事訴訟程序之公務員依據法定程序而取得之證據，即其證據能力之具備，當亦毋庸置疑。
乙、實體方面：
一、訊據被告丙○○固承認其為上開土地實際使用人而為水土保持義務人，未先擬具水土保持計畫送核，即於上揭時間、地點雇工開挖整地，惟其辯稱：「係為種植樹木而進行整地，已依法申請主管機關核可，於開挖時始發覺地底均大石塊，因認為植樹後再回填反增加水土保持功能，並無改變地形地貌之預見，應有刑法第16條欠缺不法意識而減免罪責之適用；另有無造成水土流失應以行為人經主管機關限期改正而未改正，且有水土流失情形始克該當，因現場經主管機關下令停工，使其無法回復原狀，但未致生水土流失之情」云云。
經查：
㈠臺北縣○○鄉○○段葵扇湖小段16地號土地係被告丙○○之
女蔡美苓所有，經臺灣省政府編定為水土保持法所規定之「山坡地」等情，有土地登記謄本及臺北縣政府96年10月8日北農山字第0960613637號函、暨該函文所附臺灣省政府公告在卷可憑。至被告擅自開挖整地之位置及面積，業經臺北縣汐止地政事務所至現場勘查測量在卷，製有土地複丈成果圖暨複丈結果通知書在卷足按。又被告係徵得蔡美苓之同意而以蔡美苓之名義申請於上開土地植樹，為水土保持義務人，業有內政部營建署陽明山國家公園管理處96年4月4日營陽企字第0960002132號函附卷可憑。
㈡被告雖以依法申請主管機關核可，且植樹後再回填反有助水
土保持功能，並無改變地形地貌之預見，應有刑法第16條欠缺不法意識而減免罪責之適用云云。惟刑法第16條已於94年2月2日修正為「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」並自95年7月1日起施行，依修正後之規定，若客觀上有「正當理由」且屬「無法避免」者，即得據以「免除刑事責任」（最高法院96年度臺上字第2191號刑事判決意旨參照）。茲被告坦承收受內政部營建署陽明山國家公園管理處96年4月4日營陽企字第0960002132號函，據該函主旨「台端等2人申請於所○○○鄉○○段葵扇湖小段16、25-1地號等2筆土地上，使用挖土機移植樟樹、台灣欒樹，改種楠木、肉桂、楓香、果樹乙案」及說明第二點「本案本處原則同意，惟若涉水土保持等相關規定，請先取得主管機關同意」，則內政部營建署陽明山國家公園管理處僅同意被告所為植樹之申請，並未同意被告得任意將地底石塊挖出，倘被告對於其開挖整地行為是否涉及水土保持等相關規定有所懷疑時，即負有查詢義務，不可恣意以不確實之判斷擅作主張或諉為不知法令，是以，尚難認被告上開所辯符合前開規定所定有正當理由而無法避免之要件，被告此部分辯解，尚難憑採。
㈢按「有下列情形之一者，處新台幣六萬元以上三十萬元以下
罰鍰：二、違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第二十三條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者」、「第一項第二款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金」，水土保持法第33條第1項第2款、第3項定有明文，足認未先擬具水土保持計畫與未在規定期限內改正均為同條第3項所稱情形之一，並無被告所稱必於期限內未改正始有構成犯罪之問題。㈣再按水土保持法之規範保護目的在於保護水土資源、減免災
害（水土保持法第1條參照），則有無致生水土流失，應以行為人從事開發或使用行為時作認定基準，不因事後之人為或自然因素影響而有異，故被告聲請本院再度前往現場鑑定目前水土流失情形，即無必要。而在自然界保持均衡之狀態下，原有良好之地物，未經人為破壤所發生有限度之沖蝕現象為「正常沖蝕」，此等土壤流失情形並非水土保持法所稱之「水土流失」。然由於地面之天然被覆物及土壤結構受「人為因素」之破壤，沖蝕逐漸加遽進行之現象，則稱之「變態沖蝕」（亦稱加速沖蝕）。此種變態沖蝕，以母岩風化生成之土壤不足以補償其損失之土壤使地面失去自然均衡狀態，沖蝕由表土而心土至基岩，終致岩石裸露，此即水土保持法所稱之「水土流失」。經查被告雖辯稱前揭開挖整地之行為並未造成水土流失云云，惟證人 邵哲良 即臺北縣政府農業局人員於96年9月28日檢察官偵訊時具結證稱：被告於96年4月向陽管處申請要使用挖土機植樹，但並沒有擬具水土保持計畫，依被告申請種樹是不需要擬具水土保持計畫，後來臺北縣政府收到人民陳情案件，我就與陽管處於同年5月4日到場會勘，當時看到現場有很多大石塊被從土地內挖出，其中一部份石塊被堆在邊坡作駁崁，從開挖後的地形來看，看不出原本的地形是小山丘，至被告開挖土地是否有致生水土流失的問題要請技師來鑑定，但本件已逾越被告當初申請之目的、方法、範圍，且涉及變更地形地貌等語（詳96年度偵字第4706號偵查卷、第29頁）；96年12月14日臺灣基隆地方法院檢察署勘驗筆錄記載：「據地政機關指出本件16地號土地之位置，該地號土地上有一遭開挖之深坑，深約3米、長10米、寬約6.5米之深坑，據被告自承該深坑係伊開挖所造成，經林技師所言，遭開挖之深坑坡壁裸露，有水土流失之情形，土應該會留至坑底。」（詳96年度偵字第4706號偵查卷、第100頁）；證人即臺北市水利技師理事長乙○○於本院
97年5月8日審理時具結證稱：當時所見坑洞深3米、長10米、寬約6.5米，係以最高標準值的地方來測，是一個尚未完工的坑洞，如果遇到下大雨就會坍方，雨水會流到坑洞，把坑洞填平後，水滿出來就會有水土流失的問題，且這種挖了大洞的情形，當然有影響到地形地貌等語（詳本院97年5月8日審理筆錄），是被告前揭開挖整地之行為已破壞水源涵養功能，造成土石裸露、影響自然生態景觀，確有致生水土流失之事實。本件事證明確，被告之犯行足堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按水土保持法係於83年5月27日制定公布，同年10月21日修
正公布第32條等條文，相較於山坡地保育利用條例係於65年4月29日制定公布，並於87年1月7日修正公布第34條等條文，是山坡地保育利用條例因最近一次修正，相對於水土保持法係屬後法，水土保持法則屬前法，但依水土保持法第1條第2項之規定：「水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定」，因此就水土保持法之立法體制而言，係立於特別法之地位，且適用時排斥其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地，因此基於「新普通法不能變更舊特別法」之原則，被告前揭行為仍應優先適用水土保持法之規定加以論處，核先敘明。核被告所為，係犯水土保持法第33條第3項前段之水土保持義務人未擬具水土保持計畫送核定致生水土流失罪。被告此部分犯行雖亦合於山坡地保育利用條例第35條第3項前段之未擬具水土保持計畫送核定致生水土流失罪，惟因水土保持法第33條第3項前段係前揭法條之特別法，依特別法優於普通法之法規競合關係應逕論以水土保持法第33條第3項前段之罪。
㈡再被告雇工開挖整地，係利用不知情之人為之，為間接正犯，負與直接正犯之同一責任。
㈢爰審酌被告之品行，為圖一時方便而失慮觸法，未經主管機
關之同意，即開挖整地、堆置駁崁等，惟所生之水土流失損害程度尚屬輕微及其犯罪後猶卸責飾詞，犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之宣告刑。又按被告行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7月16日公布施行，茲本件被告之犯罪時間係在96年4月24日以前，且所犯非該條例第3條所列不予減刑之罪，悉合於減刑條件，依該條例第2條第1項第3款、第7條、第9條之規定，減為如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，水土保持法第33條第3項前段，刑法第11條前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年5月22日
刑事第四庭審判長法官齊潔
法官王慧惠法官何怡穎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年5月22日
書記官鄭梅君附論罪科刑依據之法條：
水土保持法第33條有下列情形之一者，處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰：
一、違反第八條第一項規定未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，或違反第二十二條第一項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
二、違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第二十三條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。
第一項第二款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金；因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。
山坡地保育利用條例第35條有下列情形之一者，處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰︰
一、依法應擬具水土保持計畫而未擬具，或水土保持計畫未經核定而擅自實施，或未依核定之水土保持計畫實施者。
二、違反第二十五條第一項規定，未在期限內改正者。前項各款情形之一，經限期改正而不改正，或未依改正事項改正者，得按次分別處罰，至改正為止；並得令其停工，沒入其設施及所使用之機具，強制拆除並清除其工作物；所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。
第一項各款情形之一，致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金；因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。