裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3838號刑事判決
裁判日期：民國96年04月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院94年訴字第942號，中華民國95年9月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年偵字第4773號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前曾因施用毒品，經臺灣臺北地方法院93年簡字第1412號判決有期徒刑6月，如易科罰金以銀元300元折算1日確定，於93年10月14日執行完畢（後述犯行在此之前，不構成累犯）。又因偽造文書，經臺灣臺北地方法院94年訴緝字第220號判決有期徒刑4月，如易科罰金以銀元300元折算1日確定。再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院94年簡字第1771號判決有期徒刑6月，如易科罰金以銀元300元折算1日確定。復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院95年易字第1029號判決有期徒刑6月，如易科罰金以銀元300元折算1日確定。
二、甲○○明知安非他命係政府依據毒品危害防制條例所公告之第二級毒品，不得持有、轉讓、施用，竟基於轉讓第二級毒品安非他命之概括之犯意，連續於民國（下同）93年6月某日（檢察官誤載為8月）及93年10月11日下午2時間，在臺北市○○街○○○巷○○號2樓其住所等處，轉讓數量不詳之第二級毒品安非他命予乙○○二次。93年10月11日下午2時許，甲○○駕駛 吳政洋 （另經不起訴處分）所有9F-4257號自小客車，在臺北市○○區○○路○○○號前為警查獲，警員並自甲○○身上之背包內查獲其所有之安非他命二包（驗餘後淨重
2.28公克），並自在場之乙○○身上查獲安非他命一包（驗餘後淨重0.19公克）。
三、案經臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○否認有轉讓第二級毒品之行為，辯稱:伊都是與證人乙○○合買毒品，買回來後 伊施 用未完畢之毒品就放在桌上，不知道乙○○拿去用云云。惟查，證人乙○○於檢察官偵訊時即供稱，我們（指與被告甲○○）互相轉讓安非他命（見核退卷第61頁）。乙○○於原審更證稱：我們每次都是合資一起買，例如買新臺幣（下同）5,000元一人出資2,500元，時間是案發93年6月到10月的那一段時間，被告沒有毒品的時候就會來找我，到我家吸食，我用我的毒品給被告吸食，我沒有毒品的時候，被告還有的話，我就會到被告家裡施用，他也會給我用，我沒有把毒品帶走，大概有二次，被告一定知道我有用他的毒品，因為份量有減少，他也沒有跟我追討等語（見原審卷第94頁至第95頁），被告既不否認曾與證人乙○○在其家中共同施用第二級毒品之事實，雖否認有轉讓給證人乙○○之情形，然衡以常情，被告與證人乙○○既係共買毒品、一同施用毒品之朋友，被告迄今亦無表示追討證人乙○○施用其毒品之意。又乙○○亦有施用毒品之前科，此有其前案紀錄在卷可憑，亦足以佐證乙○○於原審之證詞非虛。乙○○於本院審理時翻異前詞，供稱，被告未給伊毒品，伊到被告家是一起去購買毒品，非係向被告要毒品施用云云，應為事後迴護被告之說詞，不足採信，應以其於偵訊及原審之供述為可採。此外復有扣案二包之安非他命在卷可資佐證，足資認定被告於93年6月某日及
93年10月11日下午2時間，曾在臺北市○○街○○○巷○○號2樓其住所等處，轉讓數量不詳之第二級毒品安非他命予乙○○二次。被告轉讓第二級毒品之犯行堪以認定。
二、被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，自95年7月1日施行，被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。復按修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑為1銀元以上，修正後刑法第33條第5款則將罰金刑提高為新臺幣1千元以上，並以百元計算之，是以刑罰規定有罰金刑之規定者其罰金刑之最低數額，則比修正前提高，從而修正後之規定並未有利於被告，依刑法第2條第1項規定，刑罰規定中有罰金刑者，應適用修正前之規定。
三、按安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品。被告轉讓安非他命，核其所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為轉讓第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後二次轉讓第二級毒品之行為，其時間緊接、所犯構成要件相同、顯係基於概括犯意反覆為之，應論以一罪，並依法加重其刑。
四、原審審酌被告有施用毒品之前科，素行尚可；犯罪後未坦認犯罪，及被告犯罪之動機、手段、目的等一切情狀，適用毒品危害防制條例第8條第2項，刑法第2條第1項、第11條前段、修正前刑法第56條，判決被告有期徒刑7月。另扣案之二包白色粉末（驗後淨重2.28公克），為自被告背包內所扣得，為被告所有，業經被告供明在卷，且經臺北市政府警察局鑑驗為第二級毒品安非他命，有該局鑑驗通知書在卷可按（見94年偵字第4773號卷第24頁），依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之，安非他命之包裝袋2個，係被告所有供盛裝安非他命之用，依刑法第38條第1項第2款宣告沒收之，經核並無不合。
五、被告提起上訴，仍執陳詞否認犯罪，並指摘原審量刑過重云云。惟被告否認犯罪乃卸責之詞，已如上述，而量刑乃屬法院之職權，原判決已於理由欄詳述審酌被告犯罪一切情狀，而後予以科刑，並無失之過重之情形，被告之上訴核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國96年4月10日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官楊照男法官林明俊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭詩穎中華民國96年4月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。