臺灣高等法院101年度金上重訴字第39號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年金上重訴字第39號刑事判決

裁判日期：民國102年05月14日

裁判案由：銀行法等

臺灣高等法院刑事判決101年度金上重訴字第39號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告張仕育選任辯護人盧春律師
張耀天 律師上訴人即被告 廖瑞文 選任辯護人盧春律師上訴人即被告 廖範文 選任辯護人 劉大新 律師被告 邱佩玲 選任辯護人 孫大龍 律師上列上訴人因被告違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院99年度金重訴字第20號、100年度金訴字第1號，中華民國101年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第5620號、第17225號）、追加起訴（台灣台北地方法院檢察署99年度偵字第26914號）及移送併案審理（台灣台北地方法院檢察署99年度偵字第23458號、26915號、第26913號、100年度偵字第16626號、101年度偵字第7720號、第10040號），本院判決如下：
主文原判決關於張仕育、廖瑞文、廖範文、邱佩玲除公訴不受理部分外，均撤銷。
張仕育共同法人行為負責人違反除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務規定，其犯罪所得達新臺幣壹億元以上，處有期徒刑玖年陸月，併科罰金新臺幣壹億元，如易服勞役，以罰金總額與叁年之日數比例折算。
廖瑞文共同法人行為負責人違反除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務規定，其犯罪所得達新臺幣壹億元以上，處有期徒刑柒年陸月，併科罰金新臺幣伍仟萬元，如易服勞役，以罰金總額與貳年之日數比例折算。
廖範文共同法人行為負責人違反除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務規定，其犯罪所得達新臺幣壹億元以上，處有期徒刑叁年陸月。
邱佩玲共同法人行為負責人違反除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務規定，其犯罪所得達新臺幣壹億元以上，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期內付保護管束，並向檢察官指定之公益團體、地方自治團體或社區提供貳佰肆拾小時之義務勞務。
事實
一、張仕育、廖瑞文為夫妻，2人前於民國92年間，因違反期貨交易法之案件，均經臺灣板橋地方法院以93年度訴字第212號判處有期徒刑7月，經本院以94年度上訴字第2985號判決駁回上訴，並諭知緩刑5年，均於95年6月19日確定；又於96年間，2人嗣因違反證券投資信託及顧問法之案件，經原法院以96年度重訴字第130號判處張仕育減刑為有期徒刑5月，廖瑞文各減刑為有期徒刑3月、4月，應執行有期徒刑6月，經本院撤銷改判後，現上訴最高法院中；廖範文前於98年間，因違反證券投資信託及顧問法之案件，經原法院以98年度金訴字第16號判決減刑為有期徒刑3月，緩刑3年，於98年8月10日確定（3人於本案均不構成累犯）。
二、緣張仕育係新天證券投資顧問股份有限公司（下稱新天投顧公司）之實際負責人，亦為GreatWallWealthManagementLimited（為94年3月18日在英屬維京群島設立之公司，起訴書誤植為香港地區，應予更正，下稱 長城 公司）、T.G.InvestmentPartnexrsLtd.（係95年6月12日在美國德拉瓦州設立之公司，下稱 天勝 公司）、BestPaymentServices
Ltd.（係95年11月30日在香港地區設立之公司，原名為天萃公司，於95年12月19日改名為倍富公司，下稱倍富公司）之負責人；廖瑞文為張仕育之配偶，亦為天勝公司、倍富公司之股東，除擔任業務員職務外，尚負責發放薪水、佣金予公司員工之職務；廖範文為廖瑞文之胞弟、邱佩玲為廖範文之配偶，廖範文、邱佩玲與 李榮進 、 梁鎧翎 、 楊慧蒂 、 林姿伶 、 梁映彤 、 黃麗華 、 鄧靜怡 、 劉仁貴 （原名 劉依騰 ）、 莊筑涵 、 李泓毅 、 顏月美 、 黃淑鈴 、 楊培蒂 、 蔡志青 （以上14人已經原法院判刑確定，下稱李榮進等14名業務員）、 周以恩 （原名 周主恩 ）、 鄭素卿 、 林岡 永、 王誌緯 、 白秀棻 、 施仲文 、 徐如娟 、 徐美珠 、 徐明珠 （周以恩、鄭素卿、 林岡永 、王誌緯、白秀棻、施仲文、徐如娟、徐美珠、徐明珠均未據起訴，下稱周以恩等9人）則均擔任新天投顧公司業務員職務， 楊曉惠 為行政人員，負責處理相關契約文件整理、製作、受益憑證及每月對帳單發放寄送、登打電腦紀錄等行政業務，上開業務員對外接洽客戶之辦公室設在臺北市○○路○段○○號9樓及臺北市○○路○段○號21樓之1等處，另張仕育、楊曉惠之辦公室設在臺北市○○街○○○巷○○弄○號3樓，用以存放相關契約、匯款、贖回、客戶資料等重要文件，亦為製作憑證及每月對帳單與處理客戶投資基金利潤發放與贖回手續之地點。
三、張仕育、廖瑞文、廖範文、邱佩玲與楊曉惠、李榮進等14名業務員、周以恩等9人均明知任何人未經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售或投資顧問境外基金，亦均知非銀行不得經營以收受投資名義向不特定多數人吸收資金而約定且給付與本金顯不相當報酬之收受存款業務；而張仕育、廖瑞文，亦均知悉長城公司、天勝公司、倍富公司為未經中華民國政府認許而不得在中華民國境內營業之外國公司、香港公司，張仕育、廖瑞文竟共同基於違反公司法第371條、第19條第2項規定，未經中華民國政府認許之外國公司在中華民國境內不得營業之犯意聯絡，由張仕育在境外成立長城公司、天勝公司、倍富公司後，違反境外公司不得在國內營業之規定，以長城公司、天勝公司名義在台經營募集銷售由張仕育設計「長城優勢策略能積組合」（GreatWallAdvantagestrategyRangePortfolio）、「 海頓 債券避險組合」（HaydnMulti-RatePortfolio）之業務：其中「長城優勢策略能積組合」，乃吸收資金投資外國之REITs（不動產投資信託受益證券）及
ETF（指數股票型基金）；「海頓債券避險組合」則吸收資金用以投資各種幣別之國際債券。並與楊曉惠、李榮進等14名業務員及周以恩等9人共同基於非法吸收資金及募集銷售境外基金之犯意聯絡，為下列犯行（張仕育、廖瑞文、廖範文、邱佩玲之任職、犯罪期間、犯罪所得詳如附表七所示），茲分述如下：
㈠「長城優勢策略能積組合」部分：
張仕育於94年初某日，在香港地區，先以長城公司名義與CashPaymentServicesLimited（即香港地區時富集團下之券商）簽訂契約，由CashPaymentServicesLimited提供投資香港股票、美國房地產指數、ETF（指數股票型基金）、REITS（不動產投資信託受益證券）之投資管道及相關投資報告，並依CashPaymentServicesLimited指定設立在香港匯豐銀行之000000000000號帳戶及長城公司在哥本哈根銀行設立0000000號帳戶（惟「長城優勢策略能積組合」後期，則改用長城公司哥本哈根銀行之前開帳戶作為收款帳戶，以上2帳戶下均稱長城收款帳戶）作為投資人匯款之收受資金帳戶。經張仕育自行決定投資標的後，CashPaymentServicesLimited即按張仕育之指示使用上開長城收款帳戶內之款項進行投資。張仕育為達吸收募集資金之目的，先委請不知情之天藍彩色印刷股份有限公司（下稱天藍公司）人員印刷「長城優勢策略能積組合」宣傳文宣（下稱長城宣傳文宣）及備忘錄（下稱長城備忘錄）。張仕育、廖瑞文並以長城宣傳文宣、長城備忘錄教導廖範文等其餘業務員，對外強調保本與高獲利、優於銀行定存等銷售技巧，且說明「長城優勢策略能積組合」之投資閉鎖期間分為1年（代號為GW01）、2年（代號為GW02）、3年（代號為GW03）、4年（代號為GW04）、5年（代號為GW05）及半年（代號為GW06）。
期滿保證還本，月獲利率可按投資閉鎖期間長短在1.08%至
2.48%之間（自94年8月起至98年12月間之月獲利率詳如附表五所示）。投資人可按月收取獲利，最低申購金額為美金20,000元、投資人需將投資款項匯入長城收款帳戶，待確認投資人匯入款項後即可取得由長城公司製發之受益憑證，業務員則可按投資人投資期限而獲取每半年投資金額2.5%之佣金（投資人投資閉鎖期間為半年時，業務員可獲得2.5%之佣金，投資人投資閉鎖期間為1年時，業務員可獲得5%之佣金，以此類推）；投資人期滿續約或改投「海頓債券避險組合」時，業務員亦可獲得與新投資同額佣金之相關投資內容。並由張仕育將經由網路販售個人資料者等管道購得之客戶名單，並查閱工商名錄，蒐集潛在可能投資人後，將其電話資料交廖範文等業務員，張仕育、廖瑞文與廖範文、邱佩玲與李榮進等14名業務員、周以恩等9人即自94年5月間起至98年11月27日（廖範文、邱佩玲參與犯罪時間詳如附表七所示，除本案4被告以外其餘共犯之犯罪時間詳如原判決附表七，「長城優勢策略能積組合」最後一筆續約日期為98年11月27日，詳如附表一編號59-2-3所示）止，以電話聯繫方式對外向不特定多數人及其自身親友說明長城宣傳文宣、長城備忘錄及「長城優勢策略能積組合」相關投資內容以募集境外基金，如附表一所示之 陳炳輝 等投資人乃於如附表一所示之時間陸續簽署應募申請暨約定條款書（即ApplicationForm
andSubscriptionAgreement）、長城備忘錄等契約文件，並將如附表一所示之投資款項匯往長城收款帳戶或於投資閉鎖期間期滿後續約或改投「海頓債券避險組合」（相關投資、續約、改投「海頓債券避險組合」之細節詳如附表一所示）。待張仕育確認投資人匯入、續約或改投之投資款項與前開契約文件內容相符後，即指示楊曉惠將客戶投資資料輸入電腦予以建檔及製作受益憑證（由楊曉惠在受益憑證上蓋上長城公司之鋼印及貼上金色貼紙，張仕育則在受益憑證上以長城公司負責人名義簽名）發放與如附表一所示之投資人，楊曉惠並按張仕育所交付之每月獲利率數字製作每月對帳單（「長城優勢策略能積組合」每月對帳單自94年8月起製作至98年12月止，每月獲利率詳如附表五所示）寄發與如附表一所示之投資人。若投資人欲贖回其投資之款項及按月收取之利潤，即由投資人透過其業務員填具單據提出聲請，經張仕育核對無誤後，即指示CashPaymentServicesLimited將款項經長城公司在香港地區匯豐銀行所開立之帳戶轉匯投資人指定之帳戶，「長城優勢策略能積組合」部分合計募得美金36,860,000元（投資細節詳如附表一所示，以原審101年2月6日辯論終結時臺灣銀行現金買入之美金兌換新臺幣1比29.235之匯率計算，折合新臺幣1,077,602,100元，投資人迄今未贖回之款項詳如附表一所載）。
㈡「海頓債券避險組合」部分：
張仕育於97年初某日，在丹麥先以天勝公司名義與哥本哈根銀行（即FinansbankenBankOfCopenhagen）簽訂契約，由哥本哈根銀行提供投資全球債券之投資管道及相關投資報告，並以倍富公司在哥本哈根銀行設立之帳戶（美金帳戶為0000000號、英鎊帳戶為0000000號、澳幣帳戶為0000000號、歐元帳戶為0000000號）及自99年9月29日改以天勝公司在哥本哈根銀行設立之帳戶（美金帳戶為0000000號、0000000號、0000000號；英鎊帳戶為0000000號，上開二家公司設立之帳戶，下均稱海頓收款帳戶）作為收受資金之帳戶，經張仕育自行決定投資標的後，哥本哈根銀行即按張仕育之指示使用上開收款帳戶內之款項進行投資。張仕育亦委請不知情之天藍公司人員分別印刷「海頓債券避險組合」宣傳文宣（下稱海頓宣傳文宣）及申購書附錄（下稱海頓申購書附錄），張仕育與廖瑞文以海頓宣傳文宣及海頓申購書附錄教導廖範文等業務員需對外強調保本與高獲利、優於銀行定存等銷售技巧，並說明「海頓債券避險組合」之投資閉鎖期間分為1年（代號為HB01）、2年（代號為HB02）、3年（代號為HB03）、4年（代號為HB04）、5年（代號為HB05）及半年（代號為HB06），期滿可保證還本，月獲利率可按投資閉鎖期間長短在0.6%至1.916%之間（自97年4月起至99年1月間之月獲利率詳如附表六所示），投資人可按月收取獲利，投資人需將投資款項按幣別匯入海頓收款帳戶，待確認投資人匯入款項後，即可取得由天勝公司製發之受益憑證，業務員則可按投資人投資期限而獲取每半年投資金額1.25%之佣金（投資人投資閉鎖期間為半年時，業務員可獲得1.25%之佣金，投資人投資閉鎖期間為1年時，業務員可獲得2.5%，以此類推），投資人期滿續約時，業務員亦可獲得與投資人新投資時同額佣金之相關投資內容，再由張仕育將經由網路及不詳管道購得之客戶電話資料交給新天投顧公司業務員，廖瑞文及廖範文、邱佩玲與李榮進等14名業務員、周以恩等
9人等業務員即自97年4月起至99年1月31日（廖範文、邱佩玲參與犯罪時間如附表七所示，除本案4被告外其餘共犯參與犯罪時間詳如原判決附表七，「海頓債券避險組合」最後一筆續約日期為99年1月31日，詳如附表二編號122-3-2所示）止，按前開張仕育、廖瑞文所告知之銷售技巧、海頓宣傳文宣、海頓申購書附錄及「海頓債券避險組合」相關投資內容，對外以電話聯繫方式向不特定多數人及其自身親友說明海頓宣傳文宣、海頓申購書附錄及「海頓債券避險組合」相關投資內容以吸收投資人款項募集境外基金，如附表二所示之陳炳輝等投資人乃於如附表二所示之時間陸續簽署申購協議書（即SubscriptionAgreement）、海頓申購書附錄等契約文件，並將如附表二所示之投資款項匯往前開海頓收款帳戶、或於投資閉鎖期間期滿後續約、或於投資人所投「長城優勢策略能積組合」之投資閉鎖期間期滿後改投「海頓債券避險組合」（相關投資、續約、「長城優勢策略能積組合」改投「海頓債券避險組合」之細節詳如附表一、附表二所示）。待張仕育確認投資人匯入、續約或改投之投資款項與前開契約文件內容相符後，即指示楊曉惠將客戶投資資料輸入電腦予以建檔及製作受益憑證（由楊曉惠在受益憑證上蓋上天勝公司之鋼印及貼上金色貼紙，張仕育則在受益憑證上以天勝公司負責人名義簽名）發放與如附表二所示之投資人，楊曉惠並按張仕育所交付之每月獲利率數字製作每月對帳單（「海頓債券避險組合」每月對帳單自97年4月起製作至99年1月止，每月獲利率詳如附表六所示）寄發與如附表二所示之投資人。若投資人欲贖回其投資之款項及按月收取之利潤，即由投資人透過其業務員填具單據提出聲請，經張仕育核對無誤後即指示哥本哈根銀行將款項經倍富公司在香港地區渣打銀行所開立之帳戶轉匯投資人指定之帳戶，「海頓債券避險組合」部分合計募得美金12,470,000元、歐元2,000,000元、澳幣2,520,000元、英鎊540,00元及以澳幣投資但實際數額不詳但業已折合新臺幣29,700,000元（投資細節詳如附表二所示，依原審101年2月6日辯論終結時臺灣銀行現金買入外幣兌換新台幣之匯率，美金係1比29.235、歐元係1比38.09、澳幣係1比31.4、英鎊係1比45.57計算，合計折合新臺幣574,176,250元，投資人迄今尚未贖回之款項詳如附表二所示）。
㈢嗣於98年7月21日，經法務部調查局臺北市調查處人員持搜
索票搜索臺北市○○路○段○號21樓之1等處，扣得網站資料、公司簡介、信託收益、長城備忘錄、長城應募申請暨約定條款書、長城申請書、長城簡介、新天投顧會員申請資料、倍富公司對帳單、投資準則、匯款單、筆記本、客戶資料、存摺、買匯申請書、電話本、長城文宣等物，並於同日在臺北市○○路○段○○號9樓之1逕行搜索，扣得電腦主機、筆記型電腦、筆記本、長城優勢策略能積組合資料、租約與匯款單、長城客戶授權書、長城客戶對帳單、海頓債券避險組合文宣、行事曆、長城佣金記錄表及業績明細表、長城匯款與話術資料、打卡資料、海頓申購協議書、長城客戶匯款資料、天勝公司資料、長城優勢策略組合理財專案投資報酬表、長城銀行往來資料、長城客戶往來資料、名片等物；另於98年7月22日，經張仕育同意搜索而在臺北市○○街○○○巷○○弄○號3樓扣得長城公司空白對帳單、長城公司系統維護付款資料、長城宣傳資料、海頓債券避險組合宣傳資料、長城公司戳章、新天投顧公司業務員帳簿、長城空白提匯款單、長城印鑑卡樣本、筆記本、公司印鑑燙金貼紙、天勝公司宣傳資料、付訖章等4枚、海頓債券提領匯款申請書、長城客戶通訊錄、電腦主機6臺、天勝公司註冊資料、天萃公司註冊資料、長城公司鋼印、海頓債券鋼印、長城簽字章與電話戳章、天勝公司簽字章、倍富公司簽字與圓戳章、長城公司簽字章、日期章與圓戳章、倍富公司鋼印、天勝公司鋼印、長城公司大章、新天投顧公司介紹資料、渣打銀行資料與光碟、新天投顧公司大章、張仕育與廖瑞文印章、長城公司鋼印、長城客戶銀行資料、長城客戶贖回資料、海頓債券對帳單、長城客戶提款指示資料、長城客戶訂單、員工薪資帳戶資料、海頓債券合約、帳戶報告表、郵件資料、長城投資合約、長城客戶授權書、長城利潤贖回表、天勝公司客戶資料、倍富公司資料、海頓債券受益憑證、長城受益憑證等物，張仕育、廖瑞文、廖範文、邱佩玲則於98年7月21日經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官初訊後均予具保。
㈣惟張仕育、廖瑞文2人於具保後，竟仍承上犯意，即繼續非
法吸收資金、未經許可募集境外基金、仍違法以上開境外設立之公司在台營業，向廖範文等業務員稱係例行性之金融檢查，可繼續對外接受投資人對「長城優勢策略能積組合」、「海頓債券避險組合」之續約及募集，廖範文等業務員乃承前非法吸收資金及未經許可經募集境外基金之犯意，自98年年7月22日起至99年1月31日止，繼續對外利用海頓收款帳戶收受款項、說服閉鎖期間到期之投資人續約之方式，持續違反公司法規定，仍以境外之長城公司、天勝公司進行非法吸收資金及募集境外基金等業務（相關之投資、續約之細節詳如附表一、二所示），張仕育則將98年7月22日以後海頓收款帳戶中新收得之投資款項（包含新投資及加碼匯入之款項，細節詳如附表一、二所示），用以支應已到期投資人之贖回或未到期投資人之提前贖回要求。
四、案經法務部調查局臺北市調查處移請及 連淑真 、 劉繼鴻 、邱慧怡、 薛聿萍 、 程宣武 、 沈崇祥 、 黃奇龍 、 徐吉君 、 鄒書玨 、 陳宜莙 、 華中興 、 洪志賢 、 邱翠玨 、 賴德卿 、 陳薏淳 、陳俊尹、 陳士仁 、 梁慧飄 、 錢淑婉 、 張小娥 、 吳孔琪 、 錢俊毅 、 鄭永明 、 周秋鳳 、 陳秀珠 、 梁雅津 、 顏昌嗣 、 林曉萍 、黃謝明珠、 黃鴻鈞 、 黃瑋鈞 、 郭淑美 、 許聞廉 、 潘文涵 、游惠美、 江淑芬 、 彭賈麗華 、 彭秋雲 、 吳汪雪珠 、 林莉樺 、楊黎蘭、 陳惠琳 、 陳文菁 、 劉鍾菊嬌 、 錢伯毅 、 顏美婷 、 林寶琴 、 林麗真 、 鄭益妹 等訴請臺灣臺北地方法院檢察署偵查起訴。
理由
甲、程序事項：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件被告等人、辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力；另本判決未援用為被告等人犯罪之供述證據，就其證據能力有無，不予逐一說明。
乙、實體事項：
一、訊據上訴人被告張仕育、廖瑞文、廖範文、被告邱佩玲對犯罪事實欄所載所載之事實經過固均坦承不諱。惟被告張仕育、廖瑞文就違反銀行法、證券投資信託及顧問法（下稱投顧法）均辯稱：長城公司、天勝公司名義出具之憑證，僅為證明文件，並非受益憑證，與證券交易法所稱之有價證券不符； 又渠 等所出售之金融商品年化報酬率與當時各類金融商品相同甚至更低，與銀行法第29條之1規定「給付與本金顯不相當之報酬」要件不符，而計算銀行法「犯罪所得」應扣除需返還投資人資金，以實際取得所有權之金額為限。被告廖瑞文另辯稱：伊在公司擔任總務、業務工作，負責項目與其他業務相同，並未參與香港、丹麥的投資下單決策云云。經查：
㈠被告張仕育、廖瑞文、廖範文、邱佩玲共同違反證券投資信託及顧問法第107條第2款部分：
⒈此部分事實，為被告張仕育、廖瑞文、廖範文、邱佩玲所不
爭執，另據共同被告李榮進、梁鎧翎、楊慧蒂、林姿伶、梁映彤、黃麗華、鄧靜怡、劉仁貴、莊筑涵、李泓毅、顏月美、黃淑鈴、楊培蒂、蔡志青、楊曉惠於偵查、原審審理中陳述明確（詳見附件第1-6頁所示），核與附表一、二所示之投資人陳炳輝等人分別於偵訊、原審審理中結證之所述大致相符（詳見附件第7-14、78-81頁所示）。又如附表一、二所示之陳炳輝等投資人確有向被告等人購買「長城優勢策略能機組合」、「海頓債券避險組合」之事實，除如附表一、二所示各投資人購買「長城優勢策略能機組合」、「海頓債券避險組合」分別與長城公司、天勝公司簽署之應募申請暨約定條款書、申購協議書、受益憑證、匯款資料、對帳單等為證之外，業經原審勘驗扣案證物資料，製有勘驗筆錄可稽。復有玉山銀行國際事務部97年8月26日函覆資料、上海商業儲蓄銀行98年4月23日函覆資料、天勝公司之公司資料，天萃公司香港公司註冊證書、公司更改名稱資料、長城優勢策略能積組合簡介，海頓債券避險組合簡介，新天投顧公司幹部名冊資料，共同被告鄧靜怡、劉依騰、黃麗華、楊慧蒂、林姿伶、梁映彤、蔡志青、顏月美、梁鎧翎、李泓毅之總Margin表、月薪表、員工及介紹人列表，員工徐明珠、白秀棻、施仲文之總Margin表、月薪表、員工及介紹人列表，天藍印刷公司報價單，海頓債券標章、海頓債券四季系列文宣等，遠傳數位印刷有限公司開立統一發票1張，扣案之網站資料、公司簡介、信託收益、長城備忘錄、長城應募申請暨約定條款書、長城申請書、長城基金簡介、新天投顧會員申請資料、倍富公司對帳單、投資準則、筆記本、客戶資料、存摺、買匯申請書、電話本、長城基金文宣、電腦主機、長城優勢策略能機組合資料、長城基金客戶授權書、長城基金客戶對帳單、海頓債券避險組合文宣、行事曆、長城佣金記錄表及業績明細表、長城基金匯款與話術資料、海頓基金申購協議書、天勝公司資料、長城優勢策略組合理財專案投資報酬、長城銀行往來資料、長城客戶往來資料、名片、長城客戶資料長城公司空白對帳單、長城公司系統維護付款資料、長城宣傳資料、海頓債券避險組合宣傳資料、長城公司戳章、新天投顧公司業務員帳簿、長城空白提匯款單、長城印鑑卡樣本、筆記本、公司印鑑燙金貼紙、天勝公司宣傳資料、付訖章等4枚、海頓債券提領匯款申請書、長城客戶通訊錄、天勝公司註冊資料、天萃國際有限公司註冊資料、長城公司鋼印、海頓債券鋼印、長城簽字章與電話戳章、天勝公司簽字章、倍富公司簽字與圓戳章、長城公司簽字章、日期章與圓戳章、倍富公司鋼印、天勝公司鋼印、長城公司大章、新天投顧公司介紹資料、新天投顧公司大章、張仕育與廖瑞文印章、長城公司鋼印、長城客戶銀行資料、長城基金客戶贖回資料、海頓債券對帳單、員工薪資帳戶資料、海頓債券合約、帳戶報告表、郵件資料、長城基金投資合約、長城基金客戶授權書、長城基金利潤贖回表、天勝公司客戶資料、倍富公司資料、海頓債券受益憑證、長城基金受益憑證等物、長城基金帳冊明細資料及海頓基金帳冊明細資料各一份、被告提供之長城優勢策略能績組合及海頓債券避險組合投資報酬統計表、廖範文筆記本3本、廖瑞文筆記本、CALL客名單、哥本哈根銀行98年9月29日交易明細、哥本哈根銀行98年9月16日函覆被告張仕育信函、哥本哈根銀行97年9月30日說明文件、長城公司在時富金融服務集團帳戶明細、中央銀行97年7月27日函覆資料及附件、長城財富管理集團網頁資料、倍富公司、長城公司、天勝公司網頁列印資料、新天公司登記資料、網頁登載聯絡地址、歷年董監資料表、天勝公司美國德拉瓦州登記資料、法務部調查局98年9月10日調資伍字第00000000000號函覆資料（詳見附件第15-32頁所示卷宗頁數），自堪信上開被告張仕育、廖瑞文、廖範文、邱佩玲不利於己之自白與事實相符，足堪為被告犯罪之證據。至被告廖範文辯稱： 徐森忠 、鄒書玨、 蘇志文 、 廖美雲 、洪志賢、 吳永森 、MATTHEWLEE、 陳銀生 等投資人分別為林姿伶、梁鎧翎、邱佩玲、楊慧蒂、廖瑞文之客戶，被告廖範文並未經手上開投資人之投資云云。證人林姿伶在本院證稱：徐森忠、 沈進香 、鄒書玨、 魏凱振 、 楊健源 、吳永森均為伊CALL來的客戶，公司規定業務有需要可以請主管陪同，因剛進公司不久經驗不足，第一次由主管廖範文陪同向客戶講解商品，之後均自己以電話或親自拜訪，與廖範文無關等語；證人梁鎧翎則稱： 蔡秀足 、蘇志文、廖美雲、 李政聰 是伊與廖範文共同的客戶，新進公司時由廖範文陪同去談等語；證人楊慧蒂則證稱：MATTHEWLEE是伊CALL來的客戶，伊屬新進人員，由第一次由主管廖範文陪同去拜訪等語；邱佩玲亦證稱：伊客戶洪志賢住彰化，由配偶廖範文開車南下去拜訪客戶，伊在談商品時，廖範文在場等語；證人廖瑞文也證稱：陳銀生、彭秋雲是伊客戶，伊不會開車，所以請廖範文開車載伊，介紹商品時廖範文在一旁等語（見本院卷二第218頁至224頁）。被告廖範文亦不否認曾陪同證人梁鎧翎等拜訪客戶等情，警詢中更坦認陳銀生為渠之客戶（見6804號卷一第110、119頁）。綜合以上證詞，證人梁鎧翎已明白確認蘇志文等投資人為其與廖範文之共同客戶；縱有證人林姿伶、楊慧蒂所稱被告廖範文僅在初次拜訪時陪同，惟證人林姿伶、梁鎧翎、楊慧蒂均屬新進人員，對如何介紹「長城優勢策略能機組合」、「海頓債券避險組合」顯然生疏，廖範文身為其等主管，於首次拜訪客戶時，陪同林姿伶等業務員向投資人解釋推薦「長城優勢策略能機組合」、「海頓債券避險組合」，當有助於促成投資人投資，就邱佩玲、廖瑞文客戶部分，被告廖範文 搭載渠 等拜訪客戶，邱佩玲、廖瑞文向客戶解釋介紹時，廖範文始終在場，縱認嗣後由林姿伶等業務員續行接洽，要屬共犯就合同行為之分工範疇，無礙於共犯之成立，被告廖範文此部分辯解，無解其罪責。
⒉關於本案之操作情形：
⑴被告張仕育於調查局詢問及偵查中均陳稱：「長城優勢策略
能積組合」係投資香港股票、ETF、美國房地產指數，投資款是匯到CashPaymentServicesLimited在香港匯豐銀行的帳戶，投資人匯款後，會用投資人匯款水單告訴時富之營業員，說該筆款項要入到長城帳戶，CashPaymentServicesLimited是香港時富證券旗下券商，為了達到衝單的目的，會給伊投資建議，由伊選擇投資標的、投資金額及買賣時機，伊為操盤手，所有投資都是從時富長城帳戶完成交易，伊會打電話下單，交易當天下午4、5點，會傳真帳單到吳興街辦公室給伊，長城公司係由伊一人設立的；「海頓債券避險組合」部分，是以天勝公司名義投資全球公司債，投資款是匯到倍富公司在丹麥哥本哈根銀行的帳戶，丹麥哥本哈根銀行是一個投資銀行，也希望客戶進行交易以衝單，所以會由丹麥銀行債券部門提供資訊、建議給伊，由伊決定要買哪些債券、時機及金額，伊為操盤手，伊會打電話給丹麥銀行交易室的人指示下單，對方會打電話向伊報告，若伊有要求，就會傳真提供對帳單，天勝公司也是以伊個人名義去美國申請的，係因丹麥銀行說倍富公司不是美國公司，比較不會承認，所以才會去美國申請天勝公司；客戶資金進來後，部分撥給業務員當獎金、底薪、公司管銷、部分投資宣傳文宣上的投資商品、部分匯回國內讓伊投資房地產、大部分是拿來給客戶之投資利得，只有伊有權指示香港、丹麥匯款，並未授權他人，香港券商及丹麥銀行帳戶之款項均由伊控制，會統計投資人贖回總額，通知銀行將錢匯回，「長城優勢策略能積組合」部分，伊會把提款單傳真給時富證券之營業員，由時富把錢提出來存到長城公司香港渣打銀行帳戶，再匯款到投資人指定之帳戶；「海頓債券避險組合」部分，是由伊傳真指示丹麥銀行匯款到倍富公司香港匯豐銀行帳戶，再匯款給投資人，「海頓債券避險組合」會經過香港，是因為丹麥常放假，會先把一筆錢放在倍富公司香港匯豐銀行帳戶，付業務員佣金也是如此；「長城優勢策略能積組合」、「海頓債券避險組合」之名稱都是伊想的，系爭長城宣傳文宣、系爭長城備忘錄、系 爭海頓 申購協議書是伊參考其他金融商品、銀行宣傳文宣作出來的，相關契約文件也係由伊代表長城公司、海頓公司簽名等語（見6804卷一第232頁背面至第236頁、第266頁至第268頁、6804卷二第81頁至第84頁、第153頁）。張仕育所述上情核與被告廖瑞文於偵查中供稱：公司一成立開始就賣「長城優勢策略能積組合」，是張仕育設計此商品並擬定宣傳文宣，張仕育與伊會向業務員介紹這個商品；「海頓債券避險組合」與「長城優勢策略能積組合」性質差不多，也是由張仕育設計及上課介紹，「海頓」是伊跟張仕育去丹麥哥本哈根接洽的，「『海頓』是由丹麥哥本哈根銀行債券分析師操作」，伊上次去，丹麥哥本哈根銀行的債券分析師有做簡報，而客戶投資款都有實際去買基金，伊97年9月去哥本哈根銀行看了倍富公司名義的帳單；海外公司的登記都是張仕育處理的，張仕育有文件要伊簽，伊就會簽，倍富公司文件上關於伊簽名及天勝公司股權證明伊是股東等內容，是張仕育要伊簽署等語（見6804卷一第
225頁至第227頁，5620卷二第263頁、第264頁，5620卷三第101頁）相符。雖廖瑞文曾稱「海頓」由哥本哈根銀行債券分析師操作云云，惟觀其上下文意，應指「海頓」係在丹麥哥本哈根銀行帳戶操作，且被告張仕育始為實際上與哥本哈根銀行下單、接洽之人，應以張仕育供稱由哥本哈根銀行分析師提供投資建議後，由其決定投資何標的與金額為採。足認被告張仕育於93年1月間在台設立新天投顧公司，由案外人 王煒皓 擔任登記名義代表人後，先後在英屬維京群島設立長城公司、美國德拉瓦州設立天勝公司、香港地區設立倍富公司，參考其他金融商品及銀行文宣後，自行設計「長城優勢策略能積組合」、「海頓債券避險組合」兩樣金融商品，在台廣招業務員，以境外之長城公司、天勝公司名義分別募集銷售「長城優勢策略能積組合」、「海頓債券避險組合」，決定購買後，由張仕育代表境外長城公司、天勝公司簽署契約，於投資人依約匯款至指定之長城收款帳戶、海頓收款帳戶，即由張仕育決定投資金融商品之類別進行投資。投資人欲贖回時，透過業務員提出申請，張仕育審核無誤後，「長城優勢策略能積組合」部分，通知CashPaymentServicesLimited將欲贖回款項存入長城公司設於渣打銀行之帳戶之後，再匯往投資人指定之帳戶；至「海頓債券避險組合」部分，則通知丹麥銀行匯款到倍富公司香港匯豐銀行帳戶，之後再予投資人。
⑵關於向投資人銷售「長城優勢策略能積組合」、「海頓債券
避險組合」之公司作業流程，業據同案被告楊曉惠於原審審理中結證稱：伊經由張仕育、廖瑞文面試而進入公司任職，工作地點一開始是在南京東路，後來換到吳興街，張仕育在伊工作地點有獨立辦公室，廖瑞文有時候會來伊工作之地點，廖範文、邱佩玲及其餘業務員則不會來伊工作之地點，業務員可能知道行政單位另有一個辦公室，但並不知道行政單位辦公室在那邊，伊工作內容係處理張仕育交辦事項、將客戶資料輸入電腦、打文件（包含電腦對帳單）、計算所有員工包含業務員薪資及寄送合約、對帳單及憑證給客戶，伊計算好員工薪資後，將資料交給廖瑞文，每個月的獎金加薪水不太一定，獎金多的有到一百多萬元，少的就幾千元，薪水就是一個人2萬多元，伊每個月交給廖瑞文之資料，廖瑞文大概要準備1百多萬元；「長城優勢策略能積組合」、「海頓債券避險組合」空白契約資料都是放在吳興街辦公室，如果公司有需要，會請送件小妹拿過去，等到契約簽好拿回來，張仕育要先對帳確認收得款項，再由伊輸入電腦，並製作憑證、蓋鋼印及貼上燙金貼紙，張仕育會在憑證上簽名，之後伊才把合約、憑證寄給客戶，若是投資人要贖回，會有提領單交過來伊這邊，伊一樣輸入電腦把帳冊內金額贖回後，再把單據交給張仕育；張仕育會將一個手寫百分之多少的數字給伊輸入電腦，電腦中有設定功能會把客戶對帳單列印出來，伊並不清楚張仕育如何計算上開數字等語（見原審卷五第38頁背面至第47頁）明確。是廖範文、邱佩玲及李榮進等14名業務員及周以恩等9人招攬投資後，相關契約簽署、受益憑證之核發、對帳單之製作及發送，均由張仕育指示楊曉惠先後在南京東路、基隆路租屋處完成，業務員佣金之核算給付，亦由張仕育提供資料由楊曉惠彙算後，交給廖瑞文處理。楊曉惠所在之辦公處所，除張仕育、廖瑞文外，其他業務員並無涉足。
⑶被告張仕育堅稱持向投資人以投資「長城優勢策略能積組合
」、「海頓債券避險組合」募得款項在海外進行投資，並提出之長城公司、天勝公司在香港地區、丹麥投資之對帳單（見扣押證物編號一三之五七、一三之二○、一三之四六、證一三，即原審卷七、卷八）及哥本哈根銀行致張仕育之信函（見5620卷一第195頁）、哥本哈根銀行98年9月29日交易明細（見6804卷六第171至174頁）等在卷可參。堪認被告張仕育自行在境外成立長城公司、天勝公司，並以上開公司在境外發行「長城優勢策略能積組合」、「海頓債券避險組合」之基金，由張仕育、廖瑞文在台糾集廖範文、邱佩玲與李榮進等業務員向投資人應募銷售上開境外基金，尚非虛妄。且檢視卷證，從無任何積極證據可資證明被告張仕育根本從未成立上開2基金，雖在宣傳文宣與相關契約資料載明「長城優勢策略能積組合」之「組合投資經理為長城財富經理團隊、行政投資顧問為長城財富管理集團、往來銀行為德意志銀行、香港匯豐銀行、89年至93年之攻擊型策略組合GW06測試回報率分別為每年13.21%、10.56%、11.05%、12.33%、
14.17%、預估年報酬率（扣除費用後）12%至16%」等語；於「海頓債券避險組合」，則宣稱「天勝聯合投資顧問（即天勝公司）原本為私人企業之避險團隊，我們初期的使命是為投資者做最完善的理財服務，我們相信透過不同投資組合及避險操作，能提供投資者全新的獲利機會，所以我們的服務也以避險策略之組合為主。客戶大多來自亞洲地區，並與全球知名的金融伙伴配合，使客戶獲得最佳理財的服務。2003年納一級理財團隊，包括天然資源組及ETF組，2005年團隊將投資年報酬率維持在20%左右，提供投資一個穩定及可信賴的最佳選擇；盛寶銀行總部設於丹麥哥本哈根，目前聘用來自48國家的900位員工，為115個國家的客戶提供服務，雖然大半交易是線上進行，但是仍以提供客戶的個人化服務水準而自豪，各個交易領域都聘請多位專家，但銀行本身也有專業的市場分析師：HB06目標年報酬（扣除費用後）：
10%，誤差值±3%；HB01目標年報酬（扣除費用後）：11%，誤差值±3%」、「投資經理公司為天勝聯合投資顧問公司、債券保管銀行為哥本哈根銀行、交易銀行為盛寶銀行」等語，與實際狀況未盡相同。然所謂投資經理為長城財富「經理團隊」、行政投資顧問為長城財富「管理集團」，衡諸社會常情，並非專業用語，而屬一般宣傳之泛稱，所稱往來銀行，其中匯豐銀行確實屬投資人匯入投資款之帳戶，至所謂投資報酬率若干，在交易市場上本有諸多客觀數據可資援用，被告張仕育所指示製作之文宣與相關契約簽署時所提出之資料，雖不無吹噓之嫌，然由本案投資人於案發初始之供述可知，其等均著眼於保本保息之要約，團隊成員若干、團隊素質如何，尚非其等選擇投資之重點。上開文宣，毋寧是商業廣告之手法，雖摻有若干誇張之成分，究與虛偽不實欲詐騙他人之欺罔手段有別。
⑷從而，堪認被告張仕育4人與李榮進等等14名業務員及周以
恩等9人於取得投資人交付購買「長城優勢策略能積組合」、「海頓債券避險組合」款項後，由被告張仕育逕行分配款項之運用，即除依國外證券商、銀行業務員之建議，由被告張仕育決定投資標的後，指示CashPaymentServicesLimited、哥本哈根銀行，分別以長城收款帳戶、海頓收款帳戶內之款項進行投資暨投資宣傳文宣上所載之金融商品外，並為房地產投資後，將投資所得之獲利，扣除支付業務員獎金、底薪、公司管銷費用後，被告張仕育再依投資人之投資金額比例，交給共同被告楊曉惠製作「長城優勢策略能積組合」、「海頓債券避險組合」每月對帳單上之月獲利率並分配予各投資人，投資人欲贖回，亦需提出申請，由張仕育核可後，再通知上開銀行匯款至香港之渣打銀行、匯豐銀行，之後再匯予欲贖回之投資人。
⒊按證券投資信託及顧問法第16條第1項規定任何人非經主管
機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金。然其中所稱之「境外基金」，依同法第5條第6款之規定係指「於中華民國境外設立，具證券投資信託基金性質者」；再所謂「證券投資信託」，係指「向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，或向特定人私募證券投資信託基金交付受益憑證，從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易」；「證券投資信託基金」則指「證券投資信託契約之信託財產，包括因受益憑證募集或私募所取得之申購價款、所生孳息及以之購入之各項資產」，同法第3條第
1項、第5條第4款亦分別定有明文。是由上開條文之規定可知，該法第16條第1項所稱之「境外基金」，應係指於我國境外設立，性質上向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，或向特定人私募證券投資信託基金交付受益憑證，進而從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易之基金而言。經檢察官檢附相關契約文件向行政院金融監督管理委員會函詢本案「長城優勢策略能積組合」、「海頓債券避險組合」之性質，函覆稱：㈠「長城基金」（GreatWallAdvantagestrategyRangePortfolio）鎖定之投資標的為REITs（不動產投資信託受益證券）及ETF（指數股票型基金），核屬投信投顧法所稱境外基金範疇。㈡「海頓基金」（HaydnMulti-RatePortfolio）之投資組合為各種幣別之國際債券，核屬投信投顧法所稱境外基金範疇。……，尚未有以「長城基金」、「海頓基金」為名，經本會核准或申報生效得在國內募集或銷售之境外基金，且無境外基金機構或受委任之銀行、信託業、證券經紀商、證券投資信託事業、證券投資顧問事業向中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會申報私募上開境外基金。……新天證券投資顧問公司未曾向本會申請核准代理「長城基金」及「海頓基金」在國內募集及銷售，亦未向同業公會申報接受「GreatWallWealthManagementB.V.ILimited」、「T.G.InvestmentPartnersLimited」公司之委任，在國內私募該等基金等情，有行政院金融監督管理委員會99年5月3日金管證投字第0000000000號函、97年9月16日金管證四字第0000000000號函覆資料在卷可稽（見偵5620卷三第116-117頁，6804卷一第67頁），足認「長城優勢策略能積組合」、「海頓債券避險組合」確屬境外基金無誤。至被告張仕育辯稱：交付予投資人名為「GreatWallAdvantagestrategyRangePortfolio」之憑證、名為「HaydnMulti-RatePortfolioCERTIFICATE」）之憑證，僅是投資證明文件，並非證券投資及信託顧問法所稱之屬有價證券性質之「受益憑證」乙節。查，發行受益憑證本得不印製實體，而以帳簿劃撥方式交付，證券信託及投資顧問法第32條第2項定有明文，本案投資人提出之受益憑證，除受益人、單位、購買基金閉鎖期間等因人而異外，均為印刷制式內容，僅舉如投資人 鄧金德 （附表一編號254-1、254-2）提出名為「GreatWallAdvantagestrategyRangePortfolio」之憑證（6804卷八第271-273頁）、許聞廉（附表二編號7-1）提出名為「HaydnMulti-RatePortfolioCERTIFICATE
」）之憑證（3769卷第60頁、332頁）為例，觀其內容，係以「長城優勢策略能積組合」、「海頓債券避險組合」之證券投資信託基金名稱為名，並有「發行期間」、「存續期間」「證券投資信託事業名稱」、「受益人」、「受益權單位數」「受益權單位之價金計算方式及費用」等受益憑證應記載事項，已具受益憑證之外觀並有其主要內容，要非被告張仕育所辯非受益憑證。雖在各該受益憑證上註記持有受益憑證者不得將之出售、轉讓、質押等語，此舉無非被告張仕育企圖藉此稱其不具流通性，用以規避證券投資信託及顧問法所稱：受益憑證除法律另有規定外，得自由轉讓之規定，然此種註記，猶如在有價證券上註記如禁止轉讓等條款，仍不得執為否認有價證券流通性之口實，被告張仕育在受益憑證上為上開標記，實無礙其為受益憑證之性質，被告張仕育欲辯稱所核發憑證非受益憑證云云，不足採信。甚且證券投資信託及顧問法第16條、第107條第2款之立法意旨，係將未經主管機關核准而從事或募集、銷售、投資顧問境外基金等行為納入規範，以保障投資人權益，使國內基金與境外基金得以公平競爭，並明定本條之刑責，以利合法之規範與非法之取締。是關於違反該條規定，而應依同法第107條第2款規定處罰者，自應採實質認定原則，即任何人是否未經主管機關核准或向主管機關申報生效，而向不特定多數人推介特定境外基金，而有非法從事或代理募集、銷售未經核准或申報生效境外基金，協助投資人下單購買未經核准或申報生效境外基金之行為，即屬證券投資信託及顧問法第107條第2款之「從事或代理募集、銷售」境外基金之規範範疇。是依據上開規定及說明，「長城優勢策略能積組合」、「海頓債券避險組合」既屬未經主管機關核准或申報生效得在國內募集或銷售之境外基金，且新天投顧公司亦未申請核准代理「長城優勢策略能積組合」及「海頓債券避險組合」在國內銷售，則被告張仕育與被告廖瑞文、廖範文、邱佩玲等擅自以購買境外基金之名義收取投資人之投資款項後，復發給受益憑證，用以表彰受益人對該基金所得享有之權利，故被告等人共同違反證券投資信託及顧問法第107條第2款之犯行堪以認定。
㈡被告張仕育、廖瑞文共同違反公司法部分：
⒈按本法（指公司法）所稱外國公司，謂以營利為目的，依照
外國法律組織登記，並經中華民國政府認許，在中華民國境內營業之公司；未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。違反前項規定者，行為人處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有2人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱；另外國公司非經認許，並辦理分公司登記者，不得在中華民國境內營業；（指公司法）第9條、第10、第12條至第25條，於外國公司準用之，公司法第4條、第19條、第371條第2項、第377條分別定有明文。而香港或澳門之公司，在臺灣地區營業，準用公司法有關外國公司之規定，亦為香港澳門關係條例第41條明定。故外國公司必需依照外國法律組織登記並經我國政府許可，始得在我國境內從事營業行為。
⒉被告張仕育在英屬維京群島、美國德拉瓦州、香港地區設立
之長城公司、天勝公司、倍富公司，長城公司、天勝公司分別推出「長城優勢策略能積組合」、「海頓債券避險組合」
2境外基金，由新天投顧公司之營業員負責募集銷售，張仕育在臺灣地區與投資人簽訂募集資金之契約，其中並以倍富公司丹麥哥本哈根銀行帳戶作為海頓收款帳戶，且按投資人投資之數額由長城公司、天勝公司簽發憑證與投資人，長城公司、天勝公司募得資金後分別赴香港地區、丹麥進行香港股票、美國房地產指數、ETF、REITs、全球債券之投資，長城公司、天勝公司、倍富公司均未經我國政府許可即在臺灣地區營業之事實，為被告張仕育、廖瑞文承認在卷，復有長城公司、天勝公司、倍富公司之登記資料、被告張仕育提出長城公司、天勝公司在香港地區、丹麥投資之對帳單扣案（分見扣押證物編號一三之五七、一三之二○、一三之四六、證一三，即原審卷七、卷八）及本案投資人之契約文件、匯款記錄及憑證在卷可參（詳見附表一、二）。長城公司、天勝公司、倍富公司違法以公司名義在台灣地區營業之事實，已堪認定。雖被告廖瑞文以一切聽從張仕育指示，僅係公司總務置辯，否認上開犯罪。惟查，證人楊曉惠前述被告廖瑞文確曾出入負責「長城優勢策略能積組合」、「海頓債券避險組合」相關行政處理程序而為其餘業務員所不知所在地之吳興街辦公室、被告廖瑞文自承曾陪同張仕育前往丹麥哥本哈根銀行聽取簡報，知悉「長城優勢策略能積組合」、「海頓債券避險組合」為張仕育設計及受張仕育要求擔任天勝公司、倍富公司之股東等情不諱，則被告廖瑞文對於長城公司、天勝公司、倍富公司屬未經中華民國認許而不得在中華民國境營業之外國公司、香港公司，竟違法在台灣地區銷售「長城優勢策略能積組合」、「海頓債券避險組合」等情，焉可不知？被告廖瑞文辯稱：伊僅擔任總務、業務工作，並未參與「長城優勢策略能積組合」、「海頓債券避險組合」之下單決策事項云云，只關乎涉案程度之輕重，不能據為減免罪責之事由。是被告張仕育、廖瑞文對於長城公司、天勝公司、倍富公司等外國公司、香港公司，未經許可在台灣地區營業等情均知之甚詳，被告張仕育、廖瑞文共同違反公司法第19條第2項之犯行，應堪認定。
㈢被告張仕育、廖瑞文、廖範文、邱佩玲共同違反銀行法第29條之1、第125條第1項後段規定部分：
⒈被告張仕育、廖瑞文以長城宣傳文宣、長城備忘錄、海頓宣
傳文宣及海頓申購書附錄，教導被告廖範文等業務員，在行銷時須向投資人強調保本與高獲利、優於銀行定存等銷售技巧，並說明「長城優勢策略能積組合」、「海頓債券避險組合」在閉鎖期間期滿後，均可保證還本，「長城優勢策略能積組合」月獲利率可按投資閉鎖期間長短在1.08%至2.48%（自94年8月起至98年12月間之月獲利率詳如附表五所示），「海頓債券避險組合」月獲利率，可按投資閉鎖期間長短在0.6%至1.916%之間（自97年4月起至99年1月間之月獲利率詳如附表六所示），投資人可按月收取獲利，被告張仕育復將經由網路等不詳管道購得之客戶電話資料交由共同被告廖瑞文、廖範文及其餘業務員，由各該業務員按前述張仕育、廖瑞文傳授之銷售技巧，並持長城宣傳文宣、長城備忘錄、海頓宣傳文宣、海頓申購書附錄記載內容及「長城優勢策略能積組合」、「海頓債券避險組合」相關投資內容，對外以電話聯繫方式，向不特定多數人及其自身親友說明相關投資內容以募集銷售境外基金，如附表一、附表二所示之陳炳輝等投資人乃於如附表一、附表二所示之時間陸續簽署應募申請暨約定條款書、長城備忘錄、申購書協議書、海頓申購書附錄等契約文件，並將如附表一、附表二所示之投資款項匯往長城收款帳戶、海頓收款帳戶或於投資閉鎖期間期滿後續約或改投「海頓債券避險組合」（相關投資、續約、改投「海頓債券避險組合」之細節詳如附表一、附表二所示）等情，業據擔任業務員之同案被告李榮進等14名業務員及證人鄭素卿、施仲文、林岡永、周以恩於原審審理中結證明確可按（分見原審卷三第215頁以下、第227頁以下、原審卷五第5頁以下、第15頁以下、第31頁以下、第54頁背面以下、第80頁以下、第90頁以下、第107頁以下、第116頁背面以下、第123頁以下、第120頁以下、第126頁以下、第137頁以下、第143頁以下、第148頁以下、第195頁以下、第205頁以下、第
212頁背面以下），上開共犯所述情節，核與證人即附表一、二所示投資人白秀棻等人於偵查中陳述其等因新天投顧公司業務員招攬而匯款投資之情節大致相符（詳見附件第7-14、78-81頁所示卷宗頁數），並有扣案契約文件在卷可資佐證。
⒉次查，被告張仕育於偵查中自承：伊向網路上販售個人資料
之公司購買名單並查閱工商名錄，再將蒐集的潛在投資人名單分配給業務員逐一打電話推銷「長城優勢策略能積組合」、「海頓債券避險組合」；伊在星期一將同事集合公開講解銷售技巧，偶爾下午5點到5點半快下班時，也會跟同仁討論銷售上之問題，伊跟業務員說明「長城優勢策略能積組合」係投資房地產及ETF，投資報酬率可以超過10%，又可以保本，對客戶是很有吸引力，要業務員如此向客戶推銷；「海頓債券避險組合」部分，伊向業務員稱投資股票報酬率下滑，投資公司債報酬率相對增加，金融風暴買股票比較危險，買公司債比較安全，伊有強調保本。在「長城優勢策略能積組合」、「海頓債券避險組合」簽約過程，投資人要的是投資報酬率約百分之十幾，伊除了收管理費外，在行情好時，還可以賺績效費，在剛開始投資時，香港指數為1萬8千點，後來漲到3萬點，確實有賺到錢，對帳單獲利狀況，剛開始也是用投資獲利除以客戶單位數去平均分配，後來跌到
1萬點，如果投資人要提前贖回及公司按合約每月支付報酬，伊即必須從伊控制國外帳戶，甚至伊自己的資金去調撥支應，也是迫不得已才會拿後手投資人的錢去支付前手投資人之投資報酬，到去年（指97年）8、9月金融風暴後，投報率不好，為了應付帳面績效，還是有給客戶利潤，但不是實際獲利而是硬給的等語（見6804卷一第230頁、第235頁背面、第266頁、第267頁，9600卷第81頁）；於原審審理中亦稱：當時檢調去搜索時，債券淨值已經掉到30%、40%，如果沒有擠兌潮，公司還撐得住，到期還可以拿回百分之百，但是大家都擠兌，所以只能拿30%、40%，而在被搜索之前還是有在配息，當時世界債券都有問題，冰島債券也倒掉，是因為答應別人這個條件，所以虧損還是配息，配息的利率是按照將來伊投資的債券到期時之利息拆解的，至於配息的錢，因為帳上還沒有結算，伊當然可以拿投資人加入的錢去配息，也可以拿債券去跟銀行借款來支付等語（見原審卷三第235頁、第236頁）。被告廖瑞文於調查局詢問及偵查中復稱：
「長城優勢策略能積組合」、「海頓債券避險組合」都是張仕育設計並上課教大家，張仕育與伊都會教業務員介紹「長城優勢策略能積組合」，基本上是張仕育在開會時教大家，稱「長城優勢策略能積組合」是操作港股中的不動產信託、REITs，是向香港時富集團下單，也有投資ETF，「長城優勢策略能積組合」有保本，年獲利率是10%至12%，向客戶介紹「長城優勢策略能積組合」時，也是強調保本，獲利率10%至12%，卷內理財規劃書（即5620卷二第237頁以下）為張仕育準備的，業務都可以拿到；「海頓債券避險組合」是保本型投資，伊也會跟客戶說是保本型債券，年獲利率約10%，「海頓債券避險組合」是伊跟張仕育到丹麥哥本哈根接洽的，應該有簽約，投資標的為全球公司債，有保本，每月有0.8%-1%之固定獲利，卷內「海頓債券避險組合」資料第1、2張（指5620卷二第155頁、第156頁），是給客戶之利潤表格，每月更新，第3張以下是張仕育準備的投資計畫書等語（見6804卷一第197頁背面、第225頁、第226頁，5620卷二第263頁、第264頁）。復參以附表五、附表六所示每月對帳單及卷附「長城優勢策略能積組合」、「海頓債券避險組合」電腦帳冊之記載（見調五卷、調六卷），亦顯示本案「長城優勢策略能積組合」確有陸續給付月獲利率按投資閉鎖期間長短在1.08至2.48%之間之利息、「海頓債券避險組合」確有陸續給付月獲利率按投資閉鎖期間長短在0.06%至1.916%之利息。另投資人 沈皒 提出之「『長城優勢策略能積組合』理財規劃書」中，敘述「長城優勢策略能積組合」與一般銀行代銷基金相較其優點為：合約期間為6月至5年利潤可每月提領，一般銀行代銷基金係4至6年不等；投資報酬率年獲利12%-14%以上，一般銀行代銷基金年獲利僅4%至7%；商品種類屬保本組合基金，一般銀行代銷者視方案與銀行均有不同。再與共同基金相較，「長城優勢策略能積組合」追求絕對報酬（預期報酬每年12%至15%）收益穩定，一般共同基金追求相對於指數的回報無資金保本保障。另卷附賴德卿等24名投資人提出之「海頓債券避險組合」文宣，亦強調透過特別設計的債券組合，採用獨特的避險套利投資方式，除了護本外，還可享受絕對及優越的報酬，投資組合嚴選良好信評的世界債券維持優勢收益，利用50%的貸款做套利避險以強化報酬；投資者不但可透過申購本投資組合參與可觀的資本增值，更可達本金護本102%（年度）之利潤鎖定功能（見3769卷第8至25頁）。在在顯示被告張仕育不斷向業務員強調本案系爭2產品具保本保息之優勢，新天投顧公司業務員向投資人推銷「長城優勢策略能積組合」、「海頓債券避險組合」等境外基金時，確係以保證還本、保證固定獲利為由說服投資人投資，此等保本保息之內容為投資契約之主要訴求，否則被告張仕育於所謂金融海嘯期間，為何不按實際投資狀況真實反應投資人每月盈虧？卻有動用自有資金支付，終至以後手投資人投入之投資款以支應前手投資人要求贖回之本金或利息之情事發生？故本案被告張仕育、廖瑞文以「長城優勢策略能積組合」、「海頓債券避險組合」均能保證還本、保證固定獲利傳授業務員，由業務員以此為重點對外銷售等情，均堪認定。再本案「長城優勢策略能積組合」、「海頓債券避險組合」之投資契約內容，除書面文字以外，亦包含相關宣傳文宣及受雇之業務員依據公司負責人被告張仕育所教導之內容而對投資人口頭陳述之部分，是本案實難單憑契約內容未提及保本、保證獲利即為被告張仕育、廖瑞文有利之認定。又被告張仕育按月製作如附表五、附表六所示每月對帳單獲利一覽表，並寄送予投資人，業經原審勘驗屬實，並有如附件所示投資人提出之對帳單在卷可稽，足證被告張仕育確有應允並支付投資人顯不相當之利息無誤。
⒊按以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人
或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條之1訂有明文。其立法理由謂「惟目前社會上有所謂地下投資公司等係利用借款、收受投資、使加入為股東等名義，大量吸收社會資金，以遂行其收受存款之實，而經營其登記範圍以外之業務。依目前法院判決，對此種違法收受存款行為，往往只以違反公司法第15條第3項經營登記範圍以外之業務，而予專科罰金，因此無法發揮有效之遏止作用。為保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序，實有將此種脫法收受存款行為擬制規定為收受存款之必要。違法吸收資金之公司，所以能蔓延滋長，乃在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、股息、利息或其他報酬，爰參考刑法第344條重利罪之規定，併予規定為要件之一，以期適用明確」。可知銀行法第29條之1所稱「約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」，僅係借用刑法第344條「與本金顯不相當」之構成要件，並非欲直接援引刑法重利罪之所認定之利率作為銀行法非法吸收資金之判斷標準。甚且，銀行法第29條之1之行為主體為吸收存款之人、對象為多數人或不特定人及其行為係收取款項而給付利息，刑法第344條重利罪之行為主體則為收取利息之人、對象多限於特定少數人，且其行為係貸放款項而收取利息，兩者情況不同，自無從相提並論。再民法第20
5條則僅係針對私人間可約定之最高利率加以設限，若銀行法第29條之1之立法原意欲直接引用上開約定最高利率之限制作為其認定標準，大可直接載明即可，又何需使用「與本金顯不相當」之法律文字？至於是否符合銀行法第29條之1之前開構成要件，則需以行為當時之金融狀況加以判斷，僅需約定、給付之紅利、利息、股息或其他報酬高於當時銀行平均定期儲蓄存款利率而足以吸引不特定多數人進行投資，即應認符合銀行法第29條之1所稱「約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之構成要件。被告張仕育、廖瑞文以相關文宣資料教導被告廖範文、邱佩玲與其餘業務員，以強調保本、保證固定獲利（「長城優勢策略能積組合」、「海頓債券避險組合」月獲利率詳如附表五、附表六所示）及優於銀行定存等銷售技巧，向不特定投資人說明「長城優勢策略能積組合」、「海頓債券避險組合」，且按照如附表五、附表六所示之月獲利率給付利息，並保證期滿還本，而使投資人交付上開款項取得存款或相當於存款之地位，因而吸收如附表一、附表二所示合計超過新臺幣一億元之資金一節，業如前述，而自94年5月起至99年1月間之銀行存款利率在年利率1%至2%間波動，亦為眾所周知之事實，以前開「長城優勢策略能積組合」、「海頓債券避險組合」約定及給付投資人之月利率與上開投資當時之銀行存款利率相較，本案「長城優勢策略能積組合」、「海頓債券避險組合」係以約定、給付與本金顯不相當之利息向不特定多數之投資人吸收資金，甚為明確。揆諸前開規定及說明，本案身為長城公司、天勝公司負責人之被告張仕育與被告廖瑞文、廖範文、邱佩玲等人以此方式非法經營以收受存款論之銀行業務，乃共同違反銀行法第29條之1、第125條第1項後段之規定而共同實施非銀行吸收資金以經營存款業務罪之犯行，堪以認定。至於被告張仕育、廖瑞文雖辯稱：與一般銀行所銷售基金之年化報酬獲利比較，本案「長城優勢策略能積組合」年獲利10%至16%、「海頓債券避險組合」年獲利8%至14%，並非約定顯不相當之利息、股息或其他報酬云云，並舉安泰ING等9檔基金，聲請本院調查與本案相同期間期報酬率是否均高於「長城優勢策略能積組合」、「海頓債券避險組合」，經金融監督管理委員會以102年3月6日以金管證投字第0000000000號函檢送自中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會網站所查得9檔基金之年報酬率函覆本院（見本院卷二第258、259頁），雖上開9檔基金於94年、95年有數檔高於「長城優勢策略能積組合」之10%至16%、「海頓債券避險組合」之8%至14%，96年部分，甚至年報酬率最少有37.82%，甚有高達65.49%，相較之下，本案之投資報酬率似乎非與原本顯不相當，惟此9檔基金均依法核准銷售，依法絕無如本案毫無任何條件約束限制之保本、保息之可能，且主管機關自9檔基金設立至銷售之各環節，均得監督、管理，其投資報酬率由經濟市場波動自然所生，無法排除血本無歸之情況，而本案乃未經核准之地下金融商品，在被告張仕育操作有盈餘時，投資人報酬端賴被告張仕育個人核算扣除相關成本、費用後，依投資人投資單位數量依比例按月計算發給，縱令虧損，張仕育亦依其預期可能報酬率佐以其向投資人之承諾，比例發給投資人利息。在投資人之立場，雖「長城優勢策略能積組合」、「海頓債券避險組合」所提出之報酬率與前述乃至當時金融市場之相類產品比較，似不具絕對優勢，但與低利時代之銀行利息相較，此2金融商品之獲利顯然高出銀行定存利率甚多，又因保本保息之故，投資人不需承擔基金投資失利之虧損，投資人資金與獲利處於幾近絕對安全之優勢，無異以購買基金方式達成高利息定存之目標，被告張仕育設計此2金融商品實際操作結果，與銀行無異，自不得單以所保證之利息與相當時期其他基金相較並未過高，即否定被告張仕育等人以與原本顯不相當之利息吸金之事實，上開9檔基金之報酬率縱使高出本案之2金融商品甚多，亦無從據為被告張仕育、廖瑞文乃至廖範文、邱佩玲有利之認定，附此敘明。
⒋按銀行法於78年7月17日修正公布，同時增訂第29條之1規
定「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。」考其立法理由，係以當時「社會上有所謂地下投資公司等係利用借款、收受投資、使加入為股東等名義，大量吸收社會資金，以遂行其收受存款之實，而經營其登記範圍以外之業務。……為保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序，實有將該脫法收受存款行為，擬制規定為收受存款必要」，且為貫徹取締地下投資公司等立法目的，並「參考刑法第336條第1項、第340條有關該2罪之刑責」，修正銀行法第125條第1項之規定予以加重刑責。又鑒於非銀行違法吸金，「除侵害人民財產法益外，並對於社會秩序之安定妨礙甚鉅」，93年2月4日修正公布之銀行法第125條第1項乃提高罰金刑度為1千萬元以上2億元以下。「其次，針對違法吸金、違法辦理匯兌業務之金融犯罪而言，行為人犯罪所得愈高，對金融秩序之危害通常愈大，爰於第一項後段增訂，如犯罪所得達1億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科2千5百萬元以上5億元以下罰金」。足見該條項係就未經允許收受資金之行為予以刑罰制裁，其行為之可責性在於違法吸金之行為足以侵害人民財產法益、破壞社會金融秩序之安定，其應處罰者乃違法吸金之事實，非事後有無利用該等資金獲利。參酌93年2月4日修正公布之銀行法第125條立法理由說明，該條第1項規定之「犯罪所得」包括：因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等。而該條項所欲處罰者，既係違法吸金之犯罪行為，是該條項後段所稱之「犯罪所得」，應係指違法吸收之資金總額而言，不應以事後損益計算之，縱行為人已依約返還部分本息，或負有依約返還本息之義務，亦不得用以扣抵。況此類型之犯罪，行為人於非法吸收資金時，均以保證獲利定期回收本息之方式為犯罪手段，誘使他人投入資金，若認行為人已依約返還部分本息，或仍須依契約約定給付本息，即認其無犯罪所得，顯與本條項後段之立法目的相違背（101年度台上字第808號判決意旨、98年度臺上字第3639號判決意旨、98年度臺上字第3621號判決意旨參照）。換言之，若認犯罪所得應扣除相關損益及返還投資人之本息，除非犯罪行為人意在行騙，無返還投資人之意，一旦吸金即有返還吸金款項義務，甚至還需支付報酬，依此推論，實難想像如何可達犯罪所得超過1億以上之情狀。推到極致，原吸金金額超逾1億元，事後謹慎經營守成者，仍須科處重刑；任意揮霍胡亂花用投資，致資金花費完盡者，反可諉稱所得未達1億元而獲邀寬典，當非立法意旨所許。被告張仕育等人吸收如附表一、附表二所示之投資人購買「長城優勢策略能積組合」折合新台幣為1,077,602,100元、「海頓債券避險組合」折合新台幣574,176,250元之金額，合計達1,651,778,350元，超過新臺幣1億元。被告等人原吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利之數額俱屬「犯罪所得」，自無需扣除營業成本（如允諾給予投資人之報酬、業務人員之佣金、公司管銷費用等）或應返還予投資人之金額，業如上述，被告張仕育、廖瑞文辯稱須扣除依約應返還投資人之本金及給付投資人之報酬與相關成本費用云云，諉無可採。再本案投資「長城優勢策略能積組合」或「海頓債券避險組合」之投資人，於原投資閉鎖期間期滿未領回而直接續約或於「長城優勢策略能積組合」閉鎖期間期滿轉投為「海頓債券避險組合」等情形，相關投資人之業務員均能按與新投資時相同之佣金比率領取佣金一節，業據同案被告李榮進、林姿伶、顏月美、楊培蒂於原審審理中到庭結證明確可按（分見原審卷三第222頁、第232頁背面、原審卷五第20頁背面、第35頁），亦為被告張仕育、廖瑞文所不否認，顯見本案「長城優勢策略能積組合」、「海頓債券避險組合」於閉鎖期間期滿未領回本金而直接續約、「長城優勢策略能積組合」閉鎖期間期滿轉投「海頓債券避險組合」之投資情狀，實際上與新投資並無不同，故計算本件「長城優勢策略能積組合」、「海頓債券避險組合」犯罪所得之際，自無庸扣除續約或轉投之部分。另本案投資人事後以強制執行程序就被告張仕育等人相關財產進行求償，為本案投資人因無法贖回所採取保護自身權益之法律途徑，尚難引為認定各該投資人業已贖回相關投資之依據，均附此敘明。
㈣綜上所述，身為長城公司、天勝公司負責人之被告張仕育與
被告廖瑞文、廖範文、邱佩玲等人共同違反銀行法第29條之
1、第125條第1項後段之規定而共同實施非銀行吸收資金以經營存款業務及證券投資信託及顧問法第107條第2款所定違反第16條第1項規定，在中華民國境內從事募集、銷售境外基金之犯行；身為長城公司、天勝公司負責人之被告張仕育與被告廖瑞文共同違反公司法第19條第2項之犯行，事證業已明確，均堪認定。
二、論罪科刑部分：㈠核被告張仕育、廖瑞文、廖範文、邱佩玲所為，均係犯銀行
法第125條第1項後段之非銀行吸收資金以經營存款業務且犯罪所得超過新臺幣1億元之罪、證券投資信託及顧問法第10
7條第2款之違反第16條第1項規定，在中華民國境內從事募集、銷售境外基金罪。被告張仕育、廖瑞文另犯公司法第19條第2項之未經認許在中華民國境內經營外國公司罪。
㈡起訴效力擴張部分：
⒈關於檢察官移送併辦部分之擴張：
⑴臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第23458號併案意旨書
附表編號四號至附表編號八號（即本判決附表二編號172號至附表二編號176號所示投資）、臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第26913號併案意旨書犯罪事實欄一㈠記載投資人 陳秀娟 投資「長城優勢策略能積組合」折合新臺幣7,031,
200元（按併案意旨書之匯率換算為美金22萬元，依據併案檢送證據資料顯示，此部分係指投資人陳秀娟尚未贖回之部分，即本判決附表一編號205之1之2號、附表一編號205之2之2號、附表一編號205之3之2號、附表一編號205之5之3號所示合計美金22萬元投資未贖回部分）。
⑵臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第16626號併案意旨
書記載投資人 趙學怡 於98年8月16日續約投資「海頓債券避險組合」美金2萬元（即本判決附表二編號152之2號）。
⑶臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第7720號併案意旨書
記載投資人 鄭富銘 於97年8月31日續約投資「長城優勢策略能積組合」美金5萬元（即本判決附表一編號166之2號）、於98年9月11日續約轉投「海頓債券避險組合」英鎊3萬元（即本判決附表二編號181號）⑷臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第10040號併案意旨
書附表編號3號 謝瓊如 部分（即本判決附表二編號159之5號）所示投資。
以上⑴至⑷所示之併辦部分，雖檢察官漏未起訴，惟與本案起訴且經本院為有罪判決部分有集合犯之一罪之關係，為本案起訴效力所及，已經本院當庭告知被告，本院自應併與審理。至於臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第23458號併案意旨書犯罪事實欄一㈠記載投資人 李容容 投資「長城優勢策略能積組合」美金2萬元及其附表編號1-3號所示之投資、臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第26915號併案意旨書犯罪事實欄記載投資人鄭益妹投資「長城優勢策略能積組合」折合新臺幣1,598,000元（按併案意旨書之匯率換算為美金5萬元）、臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第2691
3號併案意旨書犯罪事實欄一㈡記載投資人 李茹蘋 投資「長城優勢策略能積組合」折合新臺幣1,278,400元（按併案意旨書之匯率換算為美金4萬元，依據併案檢送證據資料顯示，此部分係指投資人李茹蘋尚未贖回之部分，即本判決附表二編號103之2號、附表二編號103之3號所示合計美金4萬元投資未贖回部分）、臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第16626號併案意旨書記載投資人趙學怡於98年2月12日投資「海頓債券避險組合」美金2萬元、臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第7720號併案意旨書記載投資人鄭富銘於96年8月31日投資「長城優勢策略能積組合」美金5萬元、臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第10040號併案意旨書附表編號1號、附表編號2號所示投資，經核與起訴書附表一、附表二之記載並稽之卷內證據資料，分別與起訴書附表一編號50號（即本判決附表一編號50之1號所示）、附表二編號64之1號、附表二編號64之2號、附表二編號64之3號、附表二編號65號、附表二編號108號、附表一編號160號（即本判決附表一編號160之1號所示）、附表二編號103之2號、附表二編號103之3號、附表二編號152號（即本判決附表二編號152之1號所示）、附表一編號166號（即本判決附表一編號166之1號所示）、附表二編號159之1號、附表二編號159之4號所示內容一致，不待檢察官移送併辦，本即為原起訴所指之犯罪事實，併此敘明。
⒉檢察官未移送併辦，但本院認與本案具一罪關係予以擴張部分：
檢察官就附表一、附表二編號欄以★標註之投資雖未提起公訴，惟前開★所示之漏未起訴部分，核與本案起訴部分有集合犯之實質上一罪關係，為本案起訴效力所及，且經本院當庭告知被告等人，本院自應併與審理。
⒊被告張仕育、廖瑞文犯罪時間之擴張：
公訴意旨認被告張仕育、廖瑞文犯罪時間係自94年5月起至98年12月止，然被告張仕育、廖瑞文開始為本案犯罪行為係自94年初設立長城公司，迄至「海頓債券避險組合」最後一筆投資即附表二編號122之3之2號所示於99年1月31日之續約投資，應認被告張仕育、廖瑞文犯罪行為時間之終了均為99年1月31日止，張仕育、廖瑞文2人99年1月份之犯行，與起訴且經本院判決有罪部分有集合犯之一罪關係，為本案起訴效力所及，且經本院當庭告知被告等人，本院自應併予審究。
⒋罪名之擴張：
公訴意旨認被告張仕育、廖瑞文、廖範文、邱佩玲犯行僅違反證券投資信託及顧問法第107條第2款之罪，而漏未就被告張仕育、廖瑞文、廖範文、邱佩玲共犯違反銀行法第125條第1項後段及被告張仕育、廖瑞文共犯公司法第19條第2項之犯行提起公訴，然前開漏未起訴部分，經核與前開起訴部分有想像競合之一罪關係，為本案起訴效力所及，本院自應併與審理。
㈢按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行
之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院96年度臺上字第17
2號判決意旨參照）。被告張仕育、廖瑞文、廖範文、邱佩玲違反銀行法第125條第1項後段及證券投資信託及顧問法第107條第2款及被告張仕育、廖瑞文違反公司法第371條第19條第2項之行為，均係基於一以未經認許境外公司以非法募集境外基金，達吸金之業務之犯意所為，其本質即有反覆繼續為之的性質，是以被告張仕育、廖瑞文、廖範文、邱佩玲反覆所為本案行為，應係基於一個經營業務目的所為之數次交易行為，乃集合犯，應論以包括一罪。
㈣刑法上所謂法規競合，係指同一犯罪構成要件之一個犯罪行
為，而因法規之錯綜關係，同時有數法條可以適用，乃依一般法理擇一適用之謂（最高法院73年臺覆字第25號判例要旨、97年度臺上字第5114號裁判要旨參照）。惟被告張仕育等所犯銀行法第29條之1、第125條第1項非銀行吸收資金以經營存款業務之犯行與證券投資信託及顧問法第107條第2款規定違反第16條第1項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金之犯行，經比對其犯罪構成要件，並不相同，依據前開說明，上開2規定間並無法規競合之關係。
㈤按銀行法第125條第3項之規定，因係處罰法人之行為負責人
，故有刑法第28條共同正犯及第31條無特別身份人與有特別身份人共犯之適用，此與稅捐稽徵法第47條第1款將納稅義務人之公司之責任，基於刑事政策考慮，於其應處徒刑範圍內，轉嫁於公司負責人之代罰情形有別；按銀行法第125條第3項規定，法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人，係指因法人負責人有違反銀行法第29條第1項規定之行為，始予以處罰，並非代罰或轉嫁性質，因此，凡參與吸金決策之法人董事長或董事，固應論以銀行法第125條第1項之罪責，而知情承辦或參與吸收資金業務之職員，茍與法人之行為負責人或董事有犯意聯絡或行為分擔，刑法第31條第1項規定，亦應論以該罪之共同正犯（最高法院98年臺上字第3621號、93年臺上字第4156號裁判要旨參照）。而法人違反證券投資信託及顧問法第105條至第110條規定者，處罰其負責人，亦為證券投資信託及顧問法第118條所明定。綜上所述，法人違反證券投資信託及顧問法第105條至第110條規定時，固處罰其負責人，而知情承辦及參與違反上開規定業務而與法人負責人共同違反上開規定之職員，則應依刑法第31條第
1項之規定論以該罪之共同正犯。被告廖瑞文、廖範文、邱佩玲與身為長城公司、天勝公司負責人之被告張仕育，就前開違反銀行法第125條第1項後段、證券投資信託及顧問法第107條第2款之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為刑法第31條第1項之共同正犯，被告廖瑞文、廖範文、邱佩玲並均依規定減輕其刑。
㈥被告張仕育、廖瑞文利用不知情之天藍公司人員印製系爭長
城宣傳文宣、系爭長城備忘錄、系爭海頓宣傳文宣、系爭海頓申購書附錄及利用被告廖範文、邱佩玲及楊曉惠、李榮進等業務員、周以恩等9人等，為長城公司、新天公司在台從事募集、銷售之未經認許在中華民國境內經營外國公司之犯行，為間接正犯。
㈦被告張仕育、廖瑞文所犯銀行法第125條第1項後段、證券投
資信託及顧問法第107條第2款及公司法第19條第2項各罪間；被告廖範文、邱佩玲所犯銀行法第125條第1項後段、證券投資信託及顧問法第107條第2款各罪間，均屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定從重論以銀行法第125條第1項後段之非法吸收資金而犯罪所得逾新臺幣1億元以上之罪。
㈧又被告邱佩玲並無前科，因配偶廖範文關係，一時思慮欠周
始招攬投資涉犯本案，斟酌全案情節，擔任角色與提他經原審諭知緩刑之共犯業務員相差無幾，招攬之投資人不乏親友者眾，其個人獲取佣金不多，倘處以銀行法第125條第1項後段罪名之最輕本刑，猶嫌過重，而有為情輕法重之憾，被告邱佩玲犯罪情狀既有前開顯可憫恕之處，爰依刑法第59條規定遞減其刑。
三、原審就被告張仕育、廖瑞文、廖範文、邱佩玲所為上開犯行予以論罪科刑，固非無見，惟㈠被告張仕育、廖瑞文、廖範文、邱佩玲所為係犯證券投資信託及顧問法第107條第2款之罪，已詳如前述，原審 認渠 等所犯為同法第107條第1款之罪並變更起訴法條，容有適用法則不當之違誤；㈡又被告張仕育、廖瑞文所為尚難認有何以詐欺行為經營證券投資信託業務或基金保管業務，而符合證券投資信託及顧問法第105條第1項之要件，業如上之一㈠⒉⑶所述。況銀行法第125條第
1項之罪必其取得款項、吸收資金，係出於合法之方法，但因經營收受存款業務未經依法核准、許可者，始足成立非銀行不得經營收受存款業務罪。倘行為人係以詐欺之方法取得款項，因其並無「返還本金、給付相當或高於本金」或「給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之意思，縱佯為給付之約定，亦僅為施用詐術之手段，即非所謂「收受存款」或「以收受存款論」之行為，而屬於刑法詐欺取財或修正前常業詐欺罪之範疇，要非銀行法第125條第1項之罪，二者規範之行為不同（最高法院102年度台上字第1073號判決意旨參照），原審認被告等人以虛偽行為非法經營信託業務構成證券投資信託及顧問法第105條第1項之罪復成立銀行法第125條第1項之罪，容有未洽；㈢如附表三所示起訴書重複列計、贅列及如附表四同案被告顏月美等人於有犯意聯絡之情形下自行購買此2金融商品部分，其中所謂「贅列」、「重複列計」部分，應屬重複起訴，與本案有一罪關係，應不另為無罪諭知；另顏月美等共犯並非被害人，均不能認被告等人就此部分亦構成犯罪，原審認被告等人此部分所為亦成立犯罪，尚有未合；㈣又附表四之一所示同案被告顏月美等購買基金部分，係原審自行擴張犯罪事實，並未據起訴，而共犯非被害人，原審率以認定此部分之投資亦屬被告等人犯罪行為，亦有未洽。檢察官上訴主張被告位於○○區○○○路之建物、土地均為犯罪所得財物所變得之物，應諭知沒收；又原審就被告張仕育、廖瑞文、廖範文、邱佩玲之量刑均有未當等語，雖無可採（詳如後述）；被告張仕育上訴仍爭執未構成銀行法犯罪、廖瑞文上訴仍辯稱未參與公司決策云云及被告廖範文上訴請求從輕量刑等語，亦均無可取。惟原判決關於被告張仕育、廖瑞文、廖範文、邱佩玲等人此部分犯行既有可議而無可維持，自應由本院予以撤銷改判。 爰審 酌被告邱佩玲並無前科，素行良好，被告張仕育、廖瑞文曾因違反期貨交易法案件，於93年4月間經台灣板橋（現已改制為新北）地方法院判處有期徒刑7月，上訴後經本院於95年5月24日駁回上訴緩刑5年，嗣確定。於上開違反期貨交易法案件偵審期間，張仕育於92年7月間復擔任慧眼證券投資顧問股份有限公司執行長，至93年8月間離職後，由廖瑞文擔任執行長，2人均因非法銷售香港索羅德金集團發行之「連環式金融理財組合」，涉犯違反證券投資信託及顧問法，於93年8月11日檢調搜索。惟在上開案件偵辦、審理期間，張仕育、廖瑞文不僅不改前愆，張仕育、廖瑞文犯罪手法由前述之代銷香港索羅德金集團發行之「連環式金融理財組合」之境外基金，變本加厲，由張仕育在94年、95年另行在國外成立公司，設計本案2境外基金在國內行銷，犯下違反銀行法、證券投資信託及顧問法之本案，有其等前案紀錄表在卷可參，張仕育、廖瑞文顯然惡性不改，而非法吸收如附表一、二所示資金高達16億元之多，本案犯罪規模較之前述代銷「連環式金融理財組合」之規模，無異大鯨魚與小蝦米之別，對於社會大眾權益、金融秩序造成莫大損害，被告張仕育為設計及操作「長城優勢策略能積組合」、「海頓債券避險組合」之人，涉案程度最重；被告廖瑞文為張仕育配偶，配合張仕育擔任各該境外公司之股東，除行銷外，並負責旗下公司員工薪資、佣金之發放，涉案程度亦不輕，且較廖範文、邱佩玲為重；被告廖範文雖亦因另案非法銷售「連環式金融理財組合」之違反證券投資信託及顧問法案件，經原審於98年7月13日判處減為有期徒刑3月，緩刑5年，於98年8月10日確定，惟廖範文上開另案遲於98年3月間檢察官始分案偵查，在另案與本案均為業務員之角色，惡性較之被告張仕育、廖瑞文為輕；被告邱佩玲同為業務員，所招攬者親友居多，提供個人名義供共同被告張仕育購屋，雖難辭助長張仕育犯行之責，危害程度較其他已經判決確定共犯雖不可謂輕，但相對於張仕育、廖瑞文、廖範文等共同被告，稍許些輕，且廖範文、邱佩玲夫妻並非本案主導角色。並各斟酌張仕育、廖瑞文、廖範文、邱佩玲於本案各自涉案期間、分擔之角色、吸金之多寡，被告廖範文、邱佩玲均坦承犯行，廖範文於原審辯論終結後，已取得投資人 林湘溪 、邱張淑梅、 陳菊秋 、 蔡瑋榮 、陳秀娟、 甘家強 、 蘇翠玲 、 洪衛周 、 林吳素瑛 、 曹家為 等人以其協助民事參與分配取得分配款事由，不予追究之和解書（見本院卷二第82頁以下），可見其彌補悔改之意；而被告張仕育、廖瑞文徒以金融海嘯導致投資失利，投資人提前贖回、擠兌致損害擴大終於不可收拾為藉口，又聲稱房地已遭查封拍賣無力償還，須待來日云云，顯然欠缺賠償被害人之積極作為，難窺絲毫悔意，張仕育、廖瑞文犯後態度非佳等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並依據銀行法第136條之2之規定就被告張仕育、廖瑞文諭知罰金易服勞役之折算標準。另被告邱佩玲未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，本院認被告經此教訓當知所警惕而信無再犯之虞，因認對上開被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑、緩刑期內付保護管束如主文所示及命向公益團體、地方自治團體或社區提供如主文所示小時數之義務勞務，以啟自新。
四、是否沒收部分：按「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，銀行法第136條之1定有明文，此乃屬於沒收之特別規定。倘認為其因犯罪所得財物或財產上利益，應發還被害人或第三人者，則自不能宣告沒收，亦毋庸於主文宣告發還被害人或第三人，而僅應於理由欄敘明應發還被害人或第三人之意旨即可（最高法院93年度臺上字第3199號判決意旨參照）。本案被告張仕育、廖瑞文、廖範文、邱佩玲等人共同犯罪所得如附表一、附表二所示之財物（各被告之犯罪所得詳如附表七所示），均屬應發還被害人即投資人之物，依據銀行法第136條之1之規定，本院自無從併與宣告沒收；其餘扣案如事實欄三㈢所示其他之物，均非違禁物，諸如印章、帳冊、筆記、電腦主機等等，雖有被告張仕育與共犯所有供犯罪所用之物，惟為將來投資人追償時有所依據，爰不予沒收本案扣案物。至於檢察官請求沒收門牌號碼為新北市○○區○○○路0段000號20樓之1之建物及土地及門牌號碼為臺北市○○路○○號及24號11樓之建物及土地部分，因前開不動產業經民事執行拍定，並核發權利移轉證明書，屬應分配予各投資人之財物，本院自無從依檢察官之請沒收上開不動產，附此敘明。
五、不另為無罪諭知之部分：㈠公訴意旨認被告廖範文、邱佩玲任職期間為94年5月起至98
年12月止，被告廖範文、邱佩玲就渠等自94年5月起任職一節並不爭執，惟觀諸卷內證據資料附表一、附表二所示招攬投資之內容，被告廖範文最後一筆為客戶辦理續約、投資之日期為98年10月20日（即附表二編號76之11號所示投資），被告邱佩玲最後一筆為客戶辦理續約、投資之日期為98年8月17日（即附表二編號72號所示投資），檢察官復未提出其他證據資料足佐被告廖範文、邱佩玲之任職末日分別為98年10月20日、98年8月17日之後，則被告廖範文之犯罪時間應為94年5月起至98年10月20日止，被告邱佩玲則為94年5月起至98年8月17日止，公訴意旨就被告廖範文自98年10月21日起至同年12月底止；就被告邱佩玲自98年8月18日起至同年12月底止之犯行，尚無證據足以證明，被告廖範文、邱佩玲此部分犯行，因公訴人認與起訴部分具一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
㈡又附表三、四所示部分並不能證明被告等人故意犯罪，因公
訴人認此部分倘成立犯罪，與本院前揭論罪科刑部分有一罪關係，爰就此部分亦不另為無罪之諭知。
六、本案與被告張仕育、廖瑞文、廖範文所涉另案之關係：㈠被告張仕育、廖瑞文、廖範文所涉另案違反證券投資信託及
顧問法部分（被告張仕育、廖瑞文部分，為原審法院96年度重訴字第130號案件、本院98年度上重訴字第20號案件；被告廖範文部分，為原審法院98年度金訴字第16號案件），係渠等任職於成豐公司、慧眼證券投資顧問股份有限公司而為非法經營證券商、非法銷售境外基金之犯行，而本案乃由被告張仕育、廖瑞文另行設立長城公司、天勝公司、倍富公司，被告廖範文則充任業務員以遂行非法吸收資金、非法募集、銷售、投資顧問境外基金及未經認許在中華民國境內經營外國公司之犯行，另案與本案之犯罪架構、集團組成、犯罪手法、經營處所及業務人員均不相同，犯罪時間亦有所出入，顯係被告張仕育、廖瑞文、廖範文另行起意而為本案犯行，本案與另案並無一罪之關係。
㈡附表四之一所示同案被告自行購買基金部分，並未據起訴，自非本院所得併予審理之範圍。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，銀行法第125條第1項後段、第3項、第136條之2，證券投資信託及顧問法第107條第2款、第118條，公司法第19條第2項，刑法第11條前段、第28條、第31條第1項、第
55條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中華民國102年5月14日
刑事第二十三庭審判長法官趙文卿
法官林庚棟法官林孟宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴立旻中華民國102年5月15日附錄：本案論罪科刑法條全文證券投資信託及顧問法第16條第1項任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金。
證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣100萬元以上5000萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第16條第1項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。
公司法第19條未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。
違反前項規定者，行為人處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。
銀行法第29條第1項除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
銀行法第29條之1以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上
5億元以下罰金。經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
附表一：「長城優勢策略能積組合」投資一覽表（EXCEL）附表二：「海頓債券避險組合」投資一覽表（EXCEL）附表三：起訴書重複列計，應不另為無罪諭知部分（TXT）附表四：起訴共同被告本人購買基金部分，原審認構成集合犯之
一罪，但本院認共犯本人非被害人，應不另為無罪諭知部分（TXT）附表四-1：共同被告購買基金未據起訴，但原審以屬集合犯之一
罪逕行判決，本院認此為共犯自己之投資，不能認係犯罪部分（TXT）附表五：「長城優勢策略能積組合」每月對帳單獲利一覽表
（EXCEL）附表六：「海頓債券避險組合」每月對帳單獲利一覽表（EXCEL
）附表七：被告參與期間及共同犯罪所得一覽表附表八：卷宗簡稱一覽表（TXT）