裁判字號：臺灣花蓮地方法院101年訴字第145號民事判決
裁判日期：民國102年06月28日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣花蓮地方法院民事判決101年度訴字第145號原告 黃漢章 原告 劉惠家 前二人共同訴訟代理人 韓邦財 律師被告 林文智 訴訟代理人 張秉正 律師上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院判決如下：
主文被告應將原告黃漢章所有花蓮縣○里鎮○○段第156、157、158、159、206、207、208、209地號等8筆土地上，於民國91年以玉地普字第036250號收件，民國91年7月18日登記，向花蓮縣玉里地政事務所設定擔保債權人 林文明 對債務人 呂三郎 新台幣500萬元債權之抵押權辦理繼承登記，並於辦理繼承登記後，將該抵押權登記予以塗銷。
被告應將原告劉惠家所有花蓮縣○里鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○號等4筆土地上，於民國91年以玉地普字第036250號收件，民國91年7月18日登記，向花蓮縣玉里地政事務所所設定擔保債權人林文明對債務人呂三郎新台幣500萬元債權之抵押權辦理繼承登記，並於辦理繼承登記後，將該抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
一、原告方面：
（一）聲明：如主文第1、2項所示。
（二）陳述：
1、訴外人呂三郎與訴外人林文明於民國（下同）91年間訂立買賣花蓮縣○里鎮○○段156、157、158、159、206、207、208、209、212、213、214、215地號等12筆土地之買賣契約，買方林文明依約支付買賣價金，而賣方呂三郎依約辦理所有權移轉登記予林文明指定之第三人。在買方林文明於支付購買前揭土地之買賣定金新台幣（下同）500萬元後，為確保賣方履行前揭買賣契約義務，呂三郎於91年7月間將所有土地，設定擔保債權新台幣500萬元，權利存續期間自91年7月15日至91年8月14日止之抵押權予林文明。 嗣呂三郎 依約於92年1月間將其中花蓮縣○里鎮○○段第156、157、158、159、206、207、208、209地號等8筆土地移轉登記予 黃松堡 ，將花蓮縣○里鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○號等4筆土地移轉登記予 釋性智 ，林文明因故未塗銷前揭抵押權登記。而後，訴外人黃松堡將花蓮縣○里鎮○○段156、157、158、159、206、207、208、
209地號土地移轉與原告黃漢章。訴外人釋性智則將花蓮縣○里鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地移轉與原告劉惠家。但前揭土地之抵押權設定登記仍未塗銷。本件訴外人呂三郎當時雖然提供系爭土地設定抵押權予訴外人林文明，惟其主要目的係為確保前揭買賣契約之履行，兩造間並無其他債權債務關係存在，系爭抵押權所擔保之500萬元債權並不存在。
2、依民法第307條：「債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅」既然系爭抵押權擔保效力所及之債權不存在，抵押權應隨之消滅，而未經塗銷者，自屬有礙於所有權之完整、無負擔，所有權人依法可得請求原設定權利人塗銷登記。
3、惟於林文明死亡後，為林文明合法繼承人之被告並未辦理繼承登記並將系爭抵押權登記塗銷，依一般社會觀念與交易慣例，自屬於對於原告所有權之妨害，原告二人既為系爭土地之所有權人，依民法767條第1項中段規定及繼承之法律關係請求被告辦理抵押權之繼承登記後，將該抵押權登記塗銷，於法有據。
（三）證據：提出土地登記簿謄本、異動索引、租賃契約、 卓鳴 均之買賣授權書、買賣契約、抵押權設定登記資料、土地所有權移轉登記資料等為證。
二、被告方面：
（一）聲明：原告之訴駁回。
（二）陳述：
1、原告雖主張其得依據民法第767條規定訴訟塗銷系爭抵押權登之登記。然民法第767條規定，顯與原告所稱之起訴事實毫無關係。故原告究竟有何法律上之依據得訴請塗銷本件抵押權之登記，原告當應具體說明並提出相關證據。
況本件被告是否辦理繼承登記，與原告毫無關係，原告豈得訴請被告辦理繼承登記？
2、又原告主張有關系爭土地之買受、出租、出售等之陳述，是否系爭土地曾由林文明出售予訴外人 劉建華 等人？原告與劉建華又係何種法律關係？其等縱有買賣事實，惟未見相關買賣契約書及買賣支付之資金給付方式、買賣價金支付證明等之提出？買賣價金有無給付？買賣價金有無扣除本件抵押權設定之金額？又何以原告或劉建華於買賣土地時，就本件抵押權未要求一併為塗銷？原告亦未釋明何以系爭抵押權未塗消之原因。依證人 卓鳴鈞 之證述，林文明為何要在95年10月11日先與訴外人 簡月香 簽訂1,879萬元之買賣契約？復又於97年2月10日再就同一標的與劉建華簽訂買賣價金高達2400萬元之買賣契約？
3、依土地法第43條規定：「依本法所為登記，有絕對效力。」，本件縱依原告所稱之買受事實（假設語），然系爭抵押權登記既早於原告所稱之買受時間前即已登記在案，則原告所稱之買受人買受系爭土地當已知悉系爭抵押權之存在，依此當得推定買受人當已以此抵押權登記列為買賣條件、價金約定之考量，又原告所稱之買賣價金，是否包含或已扣除系爭抵押權設定金額，亦未見原告證明。惟無論如何，系爭抵押權既早登記在案，故依土地法第43條規定，原告亦無由訴請本件抵押權之塗消。
4、系爭土地仍屬訴外人林文明所有，而應由被告依法繼承之。系爭土地僅係借名登記予訴外人黃松堡、釋性智名下，訴外人黃松堡、釋性智非實際之所有人，故訴外人黃松堡、釋性智當無權處分系爭土地，故縱使系爭土地現登記於原告名下，然依據民法第118條等規定，被告既不承認原告所述之買賣物權暨債權行為，故原告事實上亦非本件土地之所有權人，故原告當無由訴請塗銷本件抵押權。
（三）證據：提出台灣桃園地方法院100年度訴字第1042號判決1份為證。
理由
一、原告主張：系爭12筆土地原為訴外人呂三郎所有，於91年間售與訴外人林文明，林文明於支付定金500萬元後，為確保賣方履行買賣契約義務，呂三郎乃於91年7月間將所有土地，設定擔保債權新台幣500萬元之抵押權予林文明。嗣呂三郎依約於92年1月間將系爭土地移轉登記予林文明指定黃松堡、釋性智，惟林文明因故未塗銷前揭抵押權登記。本件訴外人呂三郎當時雖然提供系爭土地設定抵押權予訴外人林文明，惟其主要目的係為確保前揭買賣契約之履行，兩造間並無其他債權債務關係存在，系爭抵押權所擔保之500萬元債權並不存在。而後，訴外人黃松堡將花蓮縣○里鎮○○段15
6、157、158、159、206、207、208、209地號土地移轉與原告黃漢章。訴外人釋性智則將花蓮縣○里鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地移轉與原告劉惠家。但前揭土地之抵押權設定登記仍未塗銷。為此依民法767條第1項中段規定及繼承之法律關係請求被告辦理抵押權之繼承登記後，將該抵押權登記塗銷。
二、被告則以：原告主張有關系爭土地之買受，惟未見相關買賣契約書及買賣支付之資金給付方式、買賣價金支付證明等之提出。則買賣價金有無給付？買賣價金有無扣除本件抵押權設定之金額？均未見原告證明。系爭土地仍屬訴外人林文明所有，而應由被告依法繼承之。系爭土地僅係借名登記予訴外人黃松堡、釋性智名下，訴外人黃松堡、釋性智非實際之所有人，故訴外人黃松堡、釋性智當無權處分系爭土地，故縱使系爭土地現登記於原告名下，然依據民法第118條等規定，被告既不承認原告所述之買賣物權暨債權行為，故原告事實上亦非本件土地之所有權人，故原告當無由訴請塗銷本件抵押權等語置辯。
三、得心證之理由：
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任；又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗，最高法院42年台上字第170號判例要旨、98年台上字第1265號裁判要旨均可資參照。是抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立，是抵押人主張抵押權所擔保之主債權不存在，對抵押權人提起塗銷抵押權登記之訴，自應由抵押權人就主債權存在之積極事實，負舉證責任。本件原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在，而提起塗銷抵押權登記之訴，揆諸前揭說明及判例要旨，自應由被告就債權存在之事實負舉證之責。
(二)又「債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利，亦同時消滅」，民法第307條定有明文。而抵押權係從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在。本件原告主張之上開事實，業據其提出系爭土地登記簿謄本為證（本院卷第12頁至第62頁），而證人即系爭土地原出賣人呂三郎於102年2月27日到庭證稱：「當初是我賣給一個和尚叫林文明，我賣給他一甲地200萬元，總共約6甲左右，付款條件是他先給我500萬元....當時因為付頭期款500萬時我還沒有過戶，他就那500萬設定抵押權給他，他錢付完了，土地也交給他了，但是抵押權並未塗銷。」「我並沒有欠他錢，我土地還沒有過戶給他，他設定抵押權是為了擔保他的頭期款。後來交易完成我並沒有另外欠他錢，後來我們沒有見面，也沒有欠他錢。」（本院卷第187頁反面）與證人即代林文明處理本件交易之 卓鳴均 於102年1月16日所證：「第一次買賣時簽約金是五百萬元，林文明就在該地設立反設定之抵押權，以擔保他的簽約金，後來登記名義人就變成釋性智及黃松堡，後來過戶給劉建華時有約定過戶及抵押權要一起塗銷，但是過戶時師父（指林文明）已經過世（於98年9月30日）了，所以抵押權沒有塗銷，師父及呂三郎之間沒有債權債務存在。」（本院卷第163頁）等情，互核相符，並有卓鳴均之買賣授權書、買賣契約、抵押權設定登記資料、土地所有權移轉登記資料等在卷可查，足認原告主張系爭抵押權係為擔保林文明所支付之定金500萬元賣方應履行買賣契約義務而為之反設定，其主要目的係為確保前揭買賣契約之履行，林文明與呂三郎間並無其他債權債務關係存在；現土地均已依約過戶完竣，抵押權所擔保之債權已因買賣契約之履行而消滅，且該債權無再發生之可能，系爭抵押權所擔保之500萬元債權並不存在等節，尚不違吾人生活經驗，堪信為真實。而被告又未能提出確實之證據足認系爭抵押權所擔保之債權存在。準此，上開抵押權所擔保之債權已不存在，揆諸上開法條規定與說明，本件系爭抵押權應歸於消滅。
(三)次按，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。查系爭土地之登記謄本，仍有上開抵押權登記之事實，有原告所提之土地登記謄本在卷可稽，而該抵押權擔保之債權，業經履行完畢，所為之抵押權應已消滅乙節，復如上述，則原告既係系爭土地之所有權人，該抵押權登記之存在，對於原告所有權之圓滿狀態，自屬有所妨害無疑。而系爭抵押權既已消滅，於林文明死亡後，為林文明唯一合法繼承人之被告並未將系爭抵押權登記塗銷，依據一般社會通念與交易慣例，自屬對於原告所有權之妨害，原告既為系爭不動產之所有權人，自得請求被告於依民法第759條規定辦理繼承登記後，依民法第767條第1項中段規定將系爭抵押權登記予以塗銷。從而，原告依民法第767條第1項中段規定及繼承之法律關係，請求被告辦理繼承登記後，塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與判決結果不生影響，爰不另贅論，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中華民國102年6月28日
臺灣花蓮地方法院民事庭
法官沈士亮上列為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書(須附繕本)。
中華民國102年6月28日
法院書記官張任萱