裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第1209號刑事判決
裁判日期：民國105年11月08日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第1209號上訴人即被告 周秋燕 輔佐人即被告之女 黃梅英 上列上訴人即被告因侵占案件，不服臺灣臺北地方法院105年度審易字第795號，中華民國105年6月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第413號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
周秋燕犯侵占離本人持有物罪，處罰金新臺幣柒仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪所得之行動電話壹支（廠牌型號：IPHONE6，序號：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、周秋燕為臺北市○○區○○路○○號「微風百貨公司松高店（下稱微風松高）」之清潔人員，於民國104年10月1日晚間8時16分許，在微風松高4樓廁所進行清潔工作時，見 張詠慈 所有之行動電話1支（廠牌型號：IPHONE6，銀色機身套紅色機殼，序號：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張，下稱本案行動電話）脫離本人持有而置於4樓廁所內，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占離本人持有物之犯意，將本案行動電話取走並侵占入己。嗣因張詠慈發現本案行動電話遭人侵占後報警處理，始循線查悉上情。
二、案經張詠慈訴由臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之判斷：本件資以認定犯罪事實之各項證據中，就被告以外之人於審判外之陳述（如後述張詠慈於警詢、偵訊時之證述），檢察官、被告於本院審理中，於依法提示並詢問對於證據能力之意見後，均表示同意作為證據（見本院卷第43頁反面至第44頁），且其中證人張詠慈於檢察官訊問時所為之證述，復經合法具結在案（見偵卷第24、25頁），本院審酌該等陳述作成時之情況，亦認為均適宜為證據受調查，而有證據能力；另被告之不利於己之陳述，以及各個非供述證據，均未經檢察官、被告、辯護人爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序而取得並致無證據能力之情形，自均有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：訊據被告固不諱言其為微風松高之清潔人員，於104年10月1日晚間8時16分許，有在微風松高4樓廁所進行清潔工作等情，惟矢口否認有何侵占離本人持有物之行為，辯稱：伊當天沒有看到本案行動電話，伊沒有拿走云云，經查：
㈠被告為微風松高之清潔人員，於104年10月1日晚間8時16分
許，有在微風松高4樓廁所進行清潔工作等情，除據被告坦認不諱外，並有卷附微風松高「4F（男）洗手間」清潔維護巡檢表可稽（見偵卷第26頁），復經檢察官勘驗現場監視器光碟屬實，有勘驗筆錄及監視器畫面翻拍照片12幀在卷可稽（見偵卷第33至39頁），此部分事實首堪認定。
㈡訊之告訴人業明確指稱伊於104年10月1日晚間8時許在微風
松高4樓餐廳消費，嗣於同日晚間8時5分許，手持本案行動電話進入微風松高4樓廁所，並將本案行動電話置於廁所內平台上，離開時忘記拿，待伊於同日晚間8時20分許發現本案行動電話不見並回到前開廁所內尋找時，已經找不到等語（見偵卷第10至11頁、第24頁、第32頁），且依現場監視器畫面顯示，告訴人係於當日晚間8時6分許手持一隻行動電話進入微風松高4樓廁所，待到約8時15分許離開，告訴人回到座位時雙手均未拿東西，約到8時20分許，告訴人先在座位處尋找物品，其後並進入廁所內尋找物品，然後離開廁所，亦有上開勘驗筆錄及監視器畫面翻拍照片12幀在卷可稽（見偵卷第33至39頁）；且依卷附告訴人之0000000000號行動電話雙向通聯資料查詢報表及臺灣大哥大股份有限公司105年8月30日法大字第105081462號函（見原審卷第22頁、本院卷第54頁）觀之，告訴人之0000000000號門號（使用序號000000000000000號行動電話）於104年10月1日晚間8時41分許、
9時05分許，有0000000000、0000000000號行動電話來電未獲接聽而轉入語音信箱，另0000000000號行動電話於同日晚間10時03分許有傳送簡訊至告訴人之0000000000號行動電話，其後至104年10月6日下午6時47分許，該0000000000號門號始換插序號000000000000000號行動電話使用，核與告訴人稱嗣後有將該行動電話門號掛失等語相符（見偵卷第10頁反面），足見本案行動電話確於104年10月1日晚間8時16分許因告訴人遺忘於上開廁所內未取走而為離本人持有之物。㈢又告訴人於104年10月1日晚間8時15分許上完廁所離開時，
被告即在廁所門口等候，待告訴人離開後，被告隨即進入廁所內，且被告進入廁所後約16秒，即走出廁所向外張望，張望完立即回到廁所內，回到廁所後約20秒後，旋即離開廁所，且自被告離開廁所後至告訴人回到廁所尋找本案行動電話為止，中間約4分鐘之時間，該間廁所無任何人進出等情，亦經檢察官勘驗現場監視器光碟屬實，有勘驗筆錄及監視器畫面翻拍照片12幀在卷可稽（見偵卷第33至39頁），足見自告訴人遺忘本案行動電話於廁所內起至告訴人意識此事而返回廁所尋找止，僅有被告1人進入該廁所內，且被告復有進入廁所後打掃、卻走出廁所向外張望再進入廁所此等不尋常之舉措，足見被告確有發現告訴人遺忘於廁所內之行動電話，並基於侵占離本人持有物之犯意，將本案行動電話取走並侵占入己。至被告雖辯稱本案行動電話可能於告訴人離開後掉入馬桶下水道、垃圾桶或某處角落，致告訴人於返回廁所後尋覓未獲，不能認為係伊取走侵占云云，然訊之告訴人業明確證稱係將本案行動電話放置在廁所內平台上等語明確（見偵卷第10頁），況衡諸常情，告訴人亦無可能不慎將行動電話沖入馬桶、丟入垃圾桶或藏放於角落，且於特意返回尋找後，於面積不大、隱蔽處稀少之廁所內未能尋獲尚非微小物品之本案行動電話之理，被告徒憑臆測而為上開辯解，顯非可採，被告既於告訴人離開廁所後旋即進入該廁所，當可發現放置於廁所內平台上之本案行動電話，其後告訴人於被告離去後、無其他人進入該廁所之情形下返回廁所尋覓未獲，當可認即係被告取走，被告上開辯解，允非可採。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪：核被告所為，係犯刑法第337條之侵占離本人持有物罪。起訴書認被告涉犯侵占遺失物罪嫌，尚有未洽，惟因適用之條項相同，自無庸諭知變更起訴法條，爰予敘明。
四、撤銷改判之理由及科刑審酌事項：㈠原審以被告犯行罪證明確，援引相關規定據以對被告論罪科
刑，固非無見，惟按⑴刑事訴訟法為保障被告之防禦權，尊重其陳述之自由，包括消極不陳述與積極陳述之自由，前者賦予保持緘默之權，後者則享有無須違背自己之意思而為陳述之權。此外，被告尚得行使辯明權，以辯明犯罪嫌疑，並就辯明事項之始末連續陳述；於審判期日調查證據完畢後，更得就事實及法律辯論之（第95條第2款、第96條、第289條第1項參照）。此等基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）權，既係被告依法所享有基本訴訟權利之一，法院復有闡明告知之義務。則科刑判決時，對刑之量定，固應以被告之責任為基礎，本於比例、平等及罪刑相當等原則，並審酌刑法第57條所列各款情狀為輕重之標準，然其中同條第10款所稱犯罪後之態度，係指被告犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形而言，應不包括被告基於防禦權之行使而自由陳述、辯明或辯解（辯護）時之態度，亦不得包括被告因否認犯罪、行使其辯明或辯解權，因而未與被害人和解、賠償其損害之情狀在內。是自不得因被告否認或抗辯之內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而採為量刑畸重標準之一（最高法院97年度台上字第6725號判決意旨參照），原判決以被告犯後矢口否認犯行，復未與告訴人達成和解，賠償告訴人之損失，即認被告犯後態度不佳，而從重量處法定刑之最重刑，依前開說明，即難謂當；⑵又按被告行為後，刑法於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，修正後刑法新增第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」同法第38條之1第5項復規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」自該項條文反面解釋，倘犯罪所得屬於犯罪行為人，且尚未實際合法發還被害人者，即應諭知沒收，又考刑法第38條之1第1項所謂「屬於犯罪行為人」，條文文義本不以該犯罪所得屬於犯罪行為人「所有」，亦即擁有所有權者為限，犯罪行為人僅需「持有」或「占有」犯罪所得，縱被害人並未因而喪失該犯罪所得之所有權者，當亦包含在內，蓋唯有如此，方能避免嗣後取得供犯罪所用之物、犯罪預備之物、犯罪所生之物、犯罪所得之「占有」、但非取得所有權之第三人將無法參與沒收程序（修正後刑事訴訟法第455條之12至第455條之33參照），財產權卻遭剝奪之不當，更能避免被害人因怠於行使權利，反令犯罪行為人得以享受犯罪所得之不當結果發生，甚至可藉此保障被害人更易於取回犯罪被害或受償，是依修正後刑法第38條之1第1項、第5項規定，凡為犯罪行為人持有或占有之犯罪所得，且尚未實際合法發還被害人者，除有修正後刑法第38條之2第2項所定情形外，均應諭知沒收，雖刑法修正後沒收於立法定性上已非刑罰，而較類同於非拘束人身自由之保安處分，惟依修正後刑事訴訟法第455條之27第1項「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決。」之法理，被告既業就本案部分提起上訴，且本案部分亦有前揭應予撤銷之處，是原判決未及適用修正後刑法第38條之1第1項規定，諭知沒收屬於被告之犯罪所得（即本案行動電話），自難謂洽。又刑事訴訟法第370條有關不利益變更禁止原則之規定，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除因第一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之「刑」而言，從而非屬於刑罰之非拘束人身自由之保安處分或沒收，自不在此限。當刑罰、保安處分及沒收之法律，於被告行為後有所變更時，依刑法第2條第1項及第2項之規定，本即有應比較適用有利於被告之法律與一律從新適用之兩種不同原則，其中之非拘束人身自由之保安處分、沒收採用絕對從新主義，考其立法意旨，在於非拘束人身自由之保安處分、沒收並非刑罰，而係基於防衛社會為目的而設之制度，故不論被告於行為時有無非拘束人身自由之保安處分、沒收之法律，均應一律適用裁判時之規定，要與不利益變更禁止原則之規定無違（最高法院87年度台上字第3261號判決意旨參照），亦此敘明。被告不服原審判決，具狀否認有何侵占離本人持有物犯行而提起本件上訴，其上訴雖無理由，然原判決既有如上可議之處，爰由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰審酌被告身為清潔人員，見有他人遺落於其清潔處所之物
品，竟圖個人私利，將之侵占入己，所為顯有不該，並斟酌侵占物品之價值、犯罪手段、被告為小學畢業之智識程度暨擔任清潔人員之生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準。
㈢犯罪所得之本案行動電話一具（價值新臺幣2萬元），尚未
實際合法發還告訴人，爰依裁判時即現行刑法第38條之1第1項之規定諭知沒收，並依同條第3項之規定諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第337條、第42條第3項前段，修正後刑法第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張銘珠到庭執行職務中華民國105年11月8日
刑事第十四庭審判長法官郭玫利
法官鄭富城法官張永宏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李佳姿中華民國105年11月9日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第337條（侵占遺失物罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處5百元以下罰金。