臺灣高等法院臺中分院106年度上訴字第968號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上訴字第968號刑事判決

裁判日期：民國106年10月12日

裁判案由：殺人未遂

臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第968號上訴人即被告 莊元福 選任辯護人 陳鴻謀 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國10
6年4月27日第一審判決（105年度訴字第198號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵緝字第1535號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、莊元福（綽號「 阿榮 」）於民國103年11月13日凌晨4時許，在位於臺中市○區○○里市○路○○○號「金曲獎卡拉OK店」（下稱金曲獎卡拉OK店）內消費時，僅因細故而與 陳順仁 發生口角衝突，其可預見如持其所有具有殺傷力之改造手槍，射擊他人腹部、大腿部位，將可能因傷及他人腹部重要臟器部位、大腿之大動脈血管而造成他人死亡結果之危險，竟仍基於縱以持具有殺傷力之改造手槍射擊他人身體腹部、大腿部位而發生死亡結果，亦無違背其本意之不確定殺人接續故意，自隨身背包內，取出改造手槍（內含子彈）1枝（槍枝管制編號0000000000號，下稱系爭槍枝；另案持有槍、彈部分，業經臺灣新北地方法院判決確定），朝陳順仁方向開槍惟並未擊中，陳順仁見狀隨即上前欲奪取莊元福手中槍枝。莊元福於雙方拉扯過程中，復持槍朝陳順仁左腹部射擊1槍，並順勢推倒陳順仁，待陳順仁跌倒在地後，又朝陳順仁左大腿射擊1槍，致使陳順仁因而受有前腹壁開放性傷口、小腸損傷，伴有體腔開放性傷口、恥骨閉鎖性骨折、膀胱及尿道損傷，伴有體腔開放性傷口、髖及大腿開放性傷口等傷害。嗣經莊元福之友人即 吳勤鶯 見狀阻止莊元福繼續開槍，並隨即陪同離開現場；另其他在場人員則緊急將陳順仁送醫急救，始倖免於難。
二、案經陳順仁訴由臺中市政府警察局第一分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，
均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、上訴人即被告莊元福（下稱被告）及其選任辯護人均同意作為證據（參見本院卷宗第51頁至第53頁、第67頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠訊據被告固坦承於前述時、地，因細故與被害人陳順仁發生
口角衝突，並持系爭槍枝開槍射擊被害人陳順仁，致使被害人陳順仁因而受有上開傷害，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：因被害人陳順仁突然朝其衝過來作勢欲毆打狀，故其第一槍係是朝地上開槍，以阻止被害人陳順仁衝過來；復因其叫被害人陳順仁不要過來，而被害人陳順仁又要衝過來欲搶槍，因被害人陳順仁握住其手而擊發第二槍；被害人陳順仁倒地後，其怕被害人陳順仁又起來奪搶槍枝，才擊發第三槍。是其僅有傷害被害人陳順仁之意，以制止被害人陳順仁奪搶槍枝（參見本院卷宗第70頁至第71頁；臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第2175號卷第30頁）云云；另被告之選任辯護人則為被告辯稱：被告擊發共計3槍，均非刻意朝他人致命部位射擊，或係朝被害人陳順仁腳步處射擊，或係雙方拉扯時誤觸擊發，況第一槍亦未擊中被害人陳順仁，且被告擊發第二槍後，並不知已擊中被害人陳順仁，若其欲致被害人陳順仁於死，依被害人陳順仁倒地後情狀，當可輕易擊斃被害人陳順仁，惟被告未朝他人人體重要部位開槍，足徵其僅有傷害犯意而無殺人犯意（參見本院卷宗第50頁、第72頁）云云。然查：
⒈被告於上述時、地，因細故而與被害人陳順仁發生爭執，
其隨後從背包內取出系爭槍枝擊發3槍，其中第二槍、第三槍分別擊中被害人陳順仁腹部、大腿部位，致使被害人陳順仁因而受有前開傷害，經被告友人即證人吳勤鶯見狀阻止被告繼續開槍，並隨即陪同離開現場，另被害人陳順仁則因在場他人送醫急救而未死亡等情，業據被告所不否認（參見原審卷宗第48頁、本院卷宗第50頁反面、第70頁），核與證人即被害人陳順仁分別於警詢、原審審判中證述（參見警卷第11頁至第12頁、原審卷宗第151頁至第
161頁）、證人 林惠娟 、吳勤鶯、 陳昭旗 、 安世達 、劉尹寧分別於警詢中或偵訊中證述相符（參見警卷第17頁至第22頁、第28頁至第29頁、第32頁至第33頁、第36頁至第37頁、第51頁；臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵緝字第1236號偵查卷宗第33頁至第34頁），並有澄清綜合醫院10
3年12月31日診斷證明書、內政部警政署刑事警察局105年1月7日刑鑑字第1048017274號函文、104年1月8日刑生字第1038008488號鑑定書、104年3月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書、臺中市政府警察局第一分局刑案現場勘察報告、刑案現場照片、監視器錄影翻拍照片各1份（參見警卷第15頁、第19頁、第56至110頁；臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第2175號偵查卷宗第19頁至第22頁；104年度偵緝字第1535號偵查卷宗第19頁）附卷可參，此部分事實，應堪認定。
⒉被告持槍槍擊被害人陳順仁過程，業經原審勘驗金曲獎卡
拉OK店監視器錄影光碟結果認為，①被害人陳順仁踏步走近被告所在沙發區位置，並用左手指向被告位置，旁人將被害人陳順仁向後拉扯，被告隨後先將右手某物放下後，往左側低頭翻找某物，並翻開其左側背包。其後身著藍色上衣，深色牛仔褲之人與另1名從門口進入之女子將被害人陳順仁帶離被告所在沙發區位置並走回被害人陳順仁原先站立位置後，被告自沙發區起身站立，並用右手持黑色槍枝，左手亦碰觸槍枝並做前後抽拉動作之後，旋即走往被害人陳順仁站立方向，並用右手舉起槍枝指向被害人陳順仁方向，舉起槍枝約80度朝被害人陳順仁方向開槍射擊，槍口附近出現閃光，被害人陳順仁亦走向被告並側身，且有用左手阻擋之動作。②被害人陳順仁走近被告，雙方即在被告原所在沙發區位置之左前側處、正前方處發生扭打。被告左手抵住被害人陳順仁右邊腋下處，被害人陳順仁亦同時用右手抵住被告左側頸部，被告則將槍枝持於右手，隨後將持槍右手往身體後方伸直，被告將被害人陳順仁推倒在地再用左手抽拉槍枝，並退後1步後，用右手持槍朝下，向已倒地之被害人陳順仁方向開槍，槍口有白色氣體出現。③身著藍色上衣、黑色長褲之女子上前阻止被告，將被告推至沙發區左方。倒地之被害人陳順仁右手有先撐地板再扶沙發椅，且左手亦有撐膝蓋之動作而欲起身，惟未完全起身即往後癱倒並撞擊櫃臺後，左手有舉起而又放下動作，最後躺靠於櫃臺下方附近位置。同時另1名女子將被告往後推擠至監視器螢幕畫面右上側。④被害人陳順仁在地板癱坐，並往前滑動後，用右手撐住地板且低頭，隨後欲起身，此時1名穿著長袖上衣、短裙之長髮女子前去攙扶，而離開該店。⑤被告走向前開沙發區，並將右手所持手槍放進背包後，亦離開該店等情，此有原審勘驗筆錄1份（參見原審卷宗第60頁反面至第61頁）附卷可參。
⒊上揭犯罪事實，業經證人即被害人陳順仁分別①於警詢中
陳稱：其訪檯與被告喝了幾杯，向被告表示欲要先走，被告要求其不能走，其不理會被告，被告就站起來拿槍向其開槍，致使其左後大腿、左腹部各中1槍（參見警卷第11頁至第12頁）等語；②於原審審判中具結證述：其於103年11月13日凌晨約4時許，至金曲獎卡拉OK店消費，其當天與3個人喝了4罐高粱酒，當時喝醉有到被告那桌，要認識坐檯小姐林惠娟離開，因而與被告發生口角衝突，其說話比較大聲，與被告對罵，其記得有說「你在大聲甚麼！」，當時距離被告4、5步，被告突然站起來，什麼都沒說就開了1槍，第一槍朝哪邊開槍伊記憶很模糊，從監視器錄影翻拍照片看，應該是朝其開槍，但打中櫃台。被告開槍高度約至其胸口處，其隨後上前用左手攔被告右手，欲將被告的手推開，不讓被告繼續開槍，但其沒有握住被告的手，也不確定有無碰到槍枝，其碰到被告手部時，第二槍還未擊發。之後被告又開第二槍擊中其腹部，其有感到中槍的疼痛感，也有講「中槍了」，並往後倒地。被告又舉槍向其開第三槍而打中大腿（參見原審卷宗第150頁反面至第161頁）等語，爰審酌證人陳順仁就其因細故與被告發生口角衝突，被告隨即持槍朝其槍擊3槍過程，前後陳述一致，核與前揭勘驗案發現場光碟內容結果相符，亦與證人即在場人陳昭旗、安世達分別於警詢中證述，被告擊發3槍，其中2槍分別擊中被害人陳順仁腹部、左大腿（參見警卷第28頁反面、第32頁反面）等語相符；況證人陳順仁於案發後已與被告無條件達成調解，並於原審審判中亦表示願意原諒被告，給予被告自新機會，不要求被告賠償等情，業據證人陳順仁於原審審判中陳述明確（參見原審卷宗第161頁反面），並有臺灣臺中地方法院10
5年度中司調字第4243號調解程序筆錄1份（參見原審卷宗第107頁）附卷可參，益徵證人陳順仁當無誣陷被告而虛偽陳述之動機，堪認證人陳順仁上揭證述內容，應可採信。是被告暨其選任辯護人上揭辯解，第二槍是雙方拉扯時誤擊發，並非被告刻意朝被害人陳順仁腹部擊發云云，核與前揭事證不符，無足採信。
⒋另被告暨其選任辯護人均辯稱，被告前揭所為，僅有傷害犯意，而無殺人犯意云云。惟查：
①按刑法關於犯罪之故意，係採希望主義，不但直接故意
，須犯人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生之兩個要件，即間接故意，亦須犯人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背犯人本意始成立，若對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生，而在犯人主觀上確信其不致發生者，仍應以過失論（最高法院22年上字第4229號判例要旨參照）；又按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第1項、第2項分別定有明文。
前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意，但不論其為確定故意或不確定故意，其「明知」或「預見」乃存在於犯意決定時，行為人有無犯罪之故意，乃個人內在之心理狀態，必須從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎斟酌研斷，方能發現真實（最高法院102年度台上字第2173號判決參照）。
②被告與陳順仁間原不相識，亦無深仇大恨等情，業經被
告於本院審判中所自承（參見本院卷宗第50頁反面），核與證人陳順仁證述相符（參見原審卷宗第150頁反面），是被告上揭槍擊行為，固難認其持槍射擊時，即有確定故意擊斃被害人陳順仁之意；然其持裝填有子彈具有殺傷力之改造手槍，屬致命性之危險武器，若朝人身體射擊極易取人性命，況人體腹部有多數重要臟器、大腿部位亦有大動脈，故射擊上揭人體部位，極可能造成臟器毀損、大動脈破裂失血過多而死亡。爰審酌被告學歷為高中畢業，於案發當時具辨別事理能力，且其持有系爭槍枝、子彈後，曾持之至彰化快速道路堤防邊射擊，亦經其於警詢中陳述明確（參見警卷第117頁），復參酌其於本院審判中自承，攜帶系爭槍枝（內含子彈），係因有社會恩怨故，欲持以防身之用（參見本院卷宗第50頁反面）等語觀之，益徵被告知悉其持有槍、彈具有極大之殺傷力，否則當如何持以防身。
③被告持槍擊發共計3槍，且槍擊方向均係朝被害人陳順
仁方向，另於其與被害人陳順仁拉扯過程中擊發子彈，再於被害人陳順仁腹部遭槍擊倒地後，復近距離開槍射擊，被害人陳順仁倒地不起亦表示中槍，堪認被告顯已知悉被害人陳順仁已受傷，無可能再起身與其爭搶槍枝，竟猶上前朝被害人陳順仁大腿部位射擊，益徵被告前揭持槍朝被害人陳順仁方向、復接續朝被害人陳順仁腹部及大腿開槍射擊，顯有殺人之不確定故意，應可認定。
㈡綜上所述，被告前揭所辯，均顯係事後卸責之詞；另被告之
選任辯護人為被告所為之上開辯詞，亦核與前揭事證不符，均無足採信。本案事證明確，被告上開殺人未遂犯行，應堪認定。
三、論罪理由部分：㈠核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪。
㈡按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之
法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例要旨參照）。經查，被告3個接續擊發子彈之行為，時間、地點密切接近，顯係基於一殺人之不確定故意接續為之，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，屬接續犯，為實質上一罪。
㈢另未遂之原因，由於障礙者，為障礙未遂；由於中止者，則
為中止未遂。障礙未遂，指已著手於犯罪行為之實行，因意外之障礙，致未發生結果者而言。此項意外障礙，又有單純外界障礙與心界障礙之分。前者，由於外界或為天然、人為，或為被害人之防禦等，後者，係因外界情況，影響行為人之心界，致犯罪未發生結果；而中止未遂，則指已著手於犯罪行為之實行，因己意而中止之意（最高法院96年度臺上字第5838號判決要旨參照）。經查，被告開槍後，係經友人即證人吳勤鶯見狀阻止其繼續開槍，並隨即陪同離開現場等情，已如前述，應屬障礙未遂，應非中止未遂。是被告已著手於殺人行為之實行，然未生殺人結果，為未遂犯，所生危害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
四、本院判斷：原審認被告罪證明確，因而適用刑法第2條第2項、第271條第2、1項、第25條第2項、第38條第1項（修正後；原審判決贅載第2項）規定，並審酌其前有違反懲治盜匪條例、槍砲彈藥刀械管制條例、妨害自由、公共危險等多項前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，堪認其素行不良，暨其僅因細故糾紛，無視法令禁制，持槍向被害人陳順仁槍擊，造成被害人陳順仁受有前述傷害非輕，嚴重危害他人生命安全及社會秩序，犯後雖與被害人達成調解，已如前述，然無實際賠償被害人損失，暨其犯後僅坦承部分事實等一切情狀，量處有期徒刑6年6月。另說明另案扣案之物應沒收，詳如後述。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認殺人未遂犯罪，指摘原判決不當，顯無理由，應予駁回。
五、沒收部分：被告行為後，刑法第2條、第38條業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行。按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；又違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，修正後刑法第2條第2項、第38條第1、2項分別定有明文。另按中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，修正後刑法施行法第10條之3定有明文。又沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收（最高法院65年6月22日65年度第5次刑庭庭推總會議決議㈡決議要旨參照）。是本案中因犯罪依法必須沒收之物，縱已於其他相關案件確定判決中諭知沒收並執行完畢，亦不得認已滅失而不存在，且因該他案判決之認定僅具個案拘束之效力，是於本案依法仍屬應宣告沒收之物，自不得以該物因其他相關判決已諭知沒收確定，並經執行完畢為由，而不為沒收之諭知。經查：
㈠另案扣案改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）業經
另案判決沒收確定，並執行完畢等情，此有臺灣新北地方法院檢察署檢察官105年4月23日扣押（沒收）物品處分命令
1份（參見原審卷宗第205頁）附卷可參，然依上揭說明，該槍枝既為違禁物，且為被告持以供為本案犯行所用之物，爰併依修正後刑法第38條第1項（原審判決贅載第2項，應予刪除）規定宣告沒收。
㈡至被告於案發現場擊發子彈3顆，因擊發完畢並裂解為彈頭
及彈殼，已不具子彈外型及功能，均不具殺傷力，非屬違禁物，毋庸宣告沒收。
六、至被告及其選任辯護人聲請傳喚證人陳順仁以證明被告槍擊第二槍過程及為何無條件和解原因（參見本院卷宗第53頁反面）等語，然被告上揭殺人未遂犯行，業經本院認定如前所述，況證人陳順仁於原審就此部分均已明確陳述，另本案此部分事證已臻明確，被告及其選任辯護人聲請調查證據部分，核無調查之必要，均應予駁回，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭景東到庭執行職務。
中華民國106年10月12日
刑事第四庭審判長法官黃仁松
法官林榮龍法官唐中興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李欣憲中華民國106年10月12日附錄：本案判決論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。