最高行政法院103年度裁字第622號裁定

裁判字號：最高行政法院103年裁字第622號裁定

裁判日期：民國103年05月08日

裁判案由：建築法

最高行政法院裁定
103年度裁字第622號抗告人新藝興娛樂有限公司代表人 陳韻慧 訴訟代理人 傅雲欽 律師相對人桃園縣政府代表人 吳志揚 訴訟代理人 劉士昇 律師上列當事人間建築法事件，抗告人對於中華民國102年12月31日臺北高等行政法院102年度訴字第1144號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主文原裁定廢棄，應由臺北高等行政法院更為裁判。
理由
一、抗告法院認為抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第492條規定甚明。
二、新藝興商行於民國99年間改組為新藝興娛樂有限公司即抗告人（其代表人為陳韻慧），繼續承租桃園縣桃園市○○路○○巷○號地下1樓建築物（下稱系爭建物）。系爭建物領有79（原裁定植為78）桃縣工建使其字第0001號使用執照，用途為一般零售業及辦公室使用，面積為1,505.68平方公尺；嗣於80年間使用執照用途變更為保齡球、室內機械遊樂場使用，面積仍為1,505.68平方公尺（80桃縣工建字第3317號）；復於90年間使用執照用途變更為遊藝場使用，面積為183.30平方公尺（90桃縣工使管字第1772號）；再於91年間門牌增編為A、B、C等3戶，A戶使用執照用途不變，面積仍為183.30平方公尺（門牌為桃園縣桃園市○○路○○巷○號地下1層之1），B戶使用執照用途變更為遊藝場使用，面積為187.78平方公尺（門牌為桃園縣桃園市○○路○○巷○號地下1層之2），C戶使用執照用途變更為遊藝場使用，面積為118.24平方公尺（門牌為桃園縣桃園市○○路○○巷○號1層地下室），其餘使用執照用途變更為公共設施及通道使用，面積為1,016.36平方公尺（91桃縣工使管字第908號）。相對人之聯合查報小組於100年7月9日至系爭建物稽查時，查獲該場所係經營舞場業，乃認定抗告人之代表人陳韻慧未維護建築物合法使用，已違反建築法第73條第2項規定，而依同法第91條規定，以100年7月19日府工使字第1000283641號裁處書（下稱相對人100年7月19日處分）命陳韻慧於文到3日內改善或補辦手續，並請於文到次日內停止其使用。嗣相對人於101年3月31日至系爭建物實施公共安全檢查複查時，查獲系爭建物仍有未改善而繼續違規使用之情形，違反建築法第73條第2項規定，遂依同法第91條第1項規定，先於101年4月12日前往執行停止供水供電，後以101年4月18日府工使字第1010096434號函（下稱相對人101年4月18日函）通知陳韻慧，嗣後若未經主管機關審查許可，不得擅自使用，系爭建物如經相對人查獲未經許可擅自接水接電或使用，將依建築法第94條之1等相關規定辦理。陳韻慧不服，提起訴願，經訴願決定以系爭建物之使用人應為抗告人，而非陳韻慧個人，相對人逕以陳韻慧為受處分對象，於101年4月12日前往執行停止供水供電，嗣以相對人101年4月18日函補行作成停止供水供電之書面處分，於法自有未合為由，而撤銷相對人101年4月18日函，於1個月內由相對人另為適法之處分。相對人遂以101年8月17日府工使字第1010205099號函（下稱相對人101年8月17日函）通知抗告人略以：「主旨：為本府實施公共安全檢查『桃園市○○路○○巷○號地下1樓』建築物違反建築法第73條第2項規定，依同法第91條第1項規定已於101年4月12日執行停止供水供電在案，嗣後若未經主管機關審查許可，不得擅自使用……。說明：一、依據內政部87年11月7日(87)內營字第8773227號函加強建築物公共安全檢查及取締執行要點與本府建築物安全之構造及設備檢（複）查記錄表……辦理。二、本案建築物如經本府查獲未經許可擅自接水接電或使用，將依建築法第94條之1等相關規定辦理。」抗告人不服，提起訴願，遭決定駁回後，提起行政訴訟。
三、本件原裁定略以：原處分（原裁定理由欄第3點在相對人101年8月17日函後面括弧記載下稱原處分）係接續相對人100年7月19日處分而來，其內容為抗告人未依限改善或補辦手續，而依建築法第91條第1項規定停止供水供電，嗣後若未經主管機關審查許可，不得擅自使用。抗告人對於裁罰及限期改善或補辦手續部分未曾提出行政救濟，僅對於停止使用及停止供水供電部分提起訴願，抗告人亦於102年11月19日原審法院行準備程序中陳明本件僅爭執原處分有關停止供水供電部分，足認抗告人於本件訴請撤銷者，僅為相對人所為停止供水供電之處分，先予敘明。而相對人所為之停止供水供電處分，乃係因抗告人依相對人100年7月19日處分，有限期改善或補辦手續，使系爭建物合於核准用途使用之行為義務，經相對人以100年7月19日處分限定相當期間履行而逾期仍未履行，相對人因而採取停止供水供電之直接強制方法，以直接實現與履行義務同一內容狀態。此一停止供水供電處分，直接對外發生限制抗告人使用系爭建物之法律效果，其為行政處分甚明。抗告人如有不服，依行政執行法第9條規定及本院97年12月份第3次庭長法官聯席會議決議意旨，應先依行政執行法第9條規定聲明異議，經此異議程序後，始得提起行政爭訟。惟抗告人並未經行政執行法第9條之聲明異議程序，逕行提起訴願，訴願決定以原處分並無不合，而未從程序上予以駁回，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應認抗告人提起本件訴訟為不合法，予以駁回。
四、抗告意旨略以：行政執行法第9條第1項係規定「得聲明異議」，而非「應聲明異議」，此乃賦予義務人或利害關係人權利，不是義務，是其立法意旨並無「義務人或利害關係人如不履行此項義務，將不得提起行政爭訟」的意涵。又本院97年12月份第3次庭長法官聯席會議決議的主旨是：「不得以行政執行法第9條的規定作為限制義務人或利害關係人訴訟權之法律依據。」至於該決議所謂「行政執行法第9條並無禁止義務人或利害關係人於聲明異議而未獲救濟後向法院聲明不服之明文規定」及「在法律明定行政執行行為之特別司法救濟程序之前，義務人或利害關係人如不服該直接上級主管機關所為異議決定者，仍得依法提起行政訴訟」等語，僅在說明義務人或利害關係人於聲明異議而未獲救濟後得向法院聲明不服而已，豈能曲解為義務人或利害關係人「應」先聲明異議而未獲救濟後，「始」得向法院聲明不服。況該決議是採「乙說」之後，加以文字整理而成，原「乙說」稱：「對行政執行措施能否提起行政爭訟，應視該行政執行措施是否符合行政爭訟相關法令得提起行政爭訟之規定定之，並不受行政執行法第9條規定之影響，……綜上所述，得否對行政執行措施提起行政爭訟，與行政執行法第9條異議程序規定無涉，而應依行政爭訟相關法令規定，判斷得否提起行政爭訟。」此說與「甲說」所謂：「行政執行法第9條之聲明異議程序乃法定特別救濟程序，而排除行政爭訟程序之適用」迥異。詎原裁定將上開決議採「乙說」的立場，歪曲成採「甲說」的立場，逕認對行政執行措施，應先聲明異議始得提起行政爭訟云云，自有未合等語，為其論據。
五、本院核原裁定固非無見，惟查：
(一)按行政執行法第9條規定：「（第1項）義務人或利害關係人對執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，得於執行程序終結前，向執行機關聲明異議。（第2項）前項聲明異議，執行機關認其有理由者，應即停止執行，並撤銷或更正已為之執行行為；認其無理由者，應於10日內加具意見，送直接上級主管機關於30日內決定之。（第3項）行政執行，除法律另有規定外，不因聲明異議而停止執行。但執行機關因必要情形，得依職權或申請停止之。」第27條第1項規定：「依法令或本於法令之行政處分，負有行為或不行為義務，經於處分書或另以書面限定相當期間履行，逾期仍不履行者，由執行機關依間接強制或直接強制方法執行之。」及第28條第2項第4款規定：「前條所稱之直接強制方法如下：……四、斷絕營業所必須之自來水、電力或其他能源。」次按本院97年12月份第3次庭長法官聯席會議就「義務人或利害關係人『不服執行機關所為行政執行措施』時，是否因行政執行法第9條聲明異議程序之規定，而不得提起行政爭訟？」之法律問題作成決議：「行政執行法第9條規定……旨在明定義務人或利害關係人對於執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，如何向執行機關聲明異議，以及執行機關如何處理異議案件之程序，並無禁止義務人或利害關係人於聲明異議而未獲救濟後向法院聲明不服之明文規定，自不得以該條規定作為限制義務人或利害關係人訴訟權之法律依據，是在法律明定行政執行行為之特別司法救濟程序之前，義務人或利害關係人如不服該直接上級主管機關所為異議決定者，仍得依法提起行政訴訟，至何種執行行為可以提起行政訴訟或提起何種類型之行政訴訟，應依執行行為之性質及行政訴訟法相關規定，個案認定。
其具行政處分之性質者，應依法踐行訴願程序，自不待言。」再按建築法第73條第2項規定：「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限。」及第91條第1項第1款規定：「有左列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：一、違反第73條第2項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者。」
(二)觀諸訴願書、訴願補充理由書及訴願補充理由（續）書案由欄均記載「為違反建築法事件，不服原處分機關於101年8月17日以『府工使字第1010205099號函』，對訴願人所為停止對『桃園縣桃園市○○路○○巷○號地下1樓』建築物供水供電及停止使用的行政處分……」（參見訴願卷第152頁、第97頁及第28頁），內政部訴願決定書案由欄記載「訴願人因違反建築法事件，不服原處分機關101年8月17日府工使字第1010205099號函處分……」（參見訴願卷第2頁），行政訴訟起訴狀訴之聲明欄第1點記載「訴願決定及原處分均撤銷」（參見原審卷第7頁）及原審法院102年10月29日準備程序筆錄記載「（法官：訴之聲明？）原告訴訟代理人：一、訴願決定、原處分均撤銷……」（參見原審卷第78頁）。原裁定理由欄第3點在相對人101年8月17日府工使字第1010205099號函後面括弧記載下稱原處分；第4之⑴點記載抗告人僅對於停止使用及停止供水供電部分提起訴願，亦於102年11月19日原審法院行準備程序中陳明本件僅爭執原處分有關停止供水供電之部分，足認抗告人於本件訴請撤銷者，僅為相對人所為停止供水供電之處分；第4之⑵點記載相對人採取停止供水供電之直接強制方法，以直接實現與履行義務同一內容狀態，此一停止供水供電處分，直接對外發生限制抗告人使用系爭建物之法律效果，其為行政處分。則抗告人不服之原處分究竟為何？亦即本件之訴訟標的究竟為何？係相對人於101年4月12日所採取之停止供水供電之直接強制方法？抑或是相對人101年8月17日函有關停止供水供電之部分？原裁定未予探究，逕認係相對人於101年4月12日所採取之停止供水供電之直接強制方法，此是否符合抗告人之本意？尚待原審法院調查釐清。倘抗告人不服之原處分係相對人101年8月17日函有關停止供水供電之部分，惟觀諸相對人100年7月19日處分說明欄第1點記載受處分人為陳韻慧個人（參見原處分卷第27頁），而非抗告人，則除該處分外，在相對人作成101年8月17日函之前，有無其他限期命抗告人改善或補辦手續之處分存在？相對人101年8月17日函有關停止供水供電之部分是否符合建築法第91條第1項第1款規定？亦待原審法院調查釐清。從而，本件有由原審法院調查後更為裁判之必要，爰裁定廢棄原裁定，由臺北高等行政法院更為裁判。
六、據上論結，本件抗告為有理由。依行政訴訟法第272條、民事訴訟法第492條，裁定如主文。
中華民國103年5月8日
最高行政法院第二庭
審判長法官劉鑫楨
法官許瑞助法官蕭忠仁法官劉穎怡法官吳慧娟以上正本證明與原本無異中華民國103年5月8日
書記官彭秀玲