最高法院103年度台非字第281號刑事判決

裁判字號：最高法院103年台非字第281號刑事判決

裁判日期：民國103年07月31日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○三年度台非字第二八一號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 陳建全 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國一００年八月三十日第一審確定判決（一００年度易字第一０四一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一００年度毒偵字第三四四六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳建全施用第二級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按刑法第四十七條規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或受徒刑一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。而應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢（最高法院95年度台非〈字〉第320號判決意旨參照）。二、本件被告前曾因施用第二級毒品（稱甲案），經台灣高雄地方法院以99年度簡字第1815號刑事判決判處有期徒刑4月確定，而於民國（下同）100年3月2日易科罰金執行完畢；惟因於99年4月間，另犯製造毒品罪（稱乙案），經台灣高等法院高雄分院以101年度上訴字第89號判決判處有期徒刑6年8月，嗣經最高法院於101年7月12日以101年度台上字第3618號判決駁回上訴而告確定。上開二罪得合併定應執行刑，經檢察官聲請由台灣高等法院高雄分院以102年度聲字第786號裁定應執行有期徒刑6年10月確定，並經台灣高雄地方法院檢察署檢察官換發指揮書，起算日期為114年10月5日，指揮書執行完畢日期為121年1月11日，此有該裁定及102年執更屹字第2033號之1執行指揮書影本附卷可稽，是被告所犯前甲案執行之刑僅是合併刑之一部分，不能認為於100年3月2日即已執行完畢。故本件台灣高雄地方法院100年度易字第1041號確定判決之犯罪（100年3月10日），不能以甲案已經執行完畢為由而論以累犯；詎原判決未查，竟誤認已經執行完畢，論以累犯並判處有期徒刑4月確定，揆諸首開說明，顯有判決適用法則不當之違法。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
二、本院按：㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第
三百七十八條定有明文。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第四十七條第一項規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，行為時同法第五十條、第五十一條第五款分別定有明文。故刑法第四十七條第一項所謂「執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，有部分犯罪先行確定，而先予執行，仍應於數罪之裁判均確定後，依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行之刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。
㈡被告陳建全前曾因犯施用第二級毒品罪，經台灣高雄地方法
院以99年度簡字第1815號刑事判決判處有期徒刑4月，於99年12月22日確定，並於100年3月2日易科罰金執行完畢（下稱甲案）。又於99年4月間，另犯製造毒品罪，經台灣高等法院高雄分院以101年度上訴字第89號判決判處有期徒刑6年8月，嗣經本院於101年7月12日以101年度台上字第3618號以被告之上訴不合法律上之程式，判決駁回其上訴而告確定（下稱乙案）。上開二罪得合併定應執行刑，經檢察官聲請由台灣高等法院高雄分院以102年度聲字第786號裁定應執行有期徒刑6年10月確定，並經台灣高雄地方法院檢察署檢察官換發指揮書（102年執更屹字第2033號之1），起算日期為114年10月5日，指揮書執行完畢日期為121年1月11日。被告上開甲、乙前案之裁判、執行各情，有相關判決、裁定、執行指揮書、全國刑案資料查註表等資料在卷可稽。
㈢據上，被告於100年3月10日犯本案（即本件台灣高雄地方法
院100年度易字第1041號案，下稱本案）施用第二級毒品之際，甲案所定應執行之徒刑，形式上雖已執行，然不能認為已執行完畢；依首揭法條規定，不能論以累犯。原審未察，遽認被告所犯本案施用第二級毒品罪符合累犯之要件，依累犯規定加重其刑，並處有期徒刑四月，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。
中華民國一○三年七月三十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官許仕楓法官黃瑞華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年八月四日
V附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。