裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上易字第1110號刑事判決
裁判日期：民國102年08月29日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上易字第1110號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告黃凱祥上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第365號中華民國102年6月14日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第25969號)，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，或已上訴但未提上訴理由，經審判長定期間補正仍未補正者，則應由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之(例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則)；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者(例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定)，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴(最高法院97年度臺上字第892號判決意旨參照)。
二、本件上訴人即臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於民國(下同)102年7月8日向原審法院提起上訴，核其記載之上訴理由為：(一)按常備兵現役在營期間，經羈押者，停服現役，停役期間為後備軍人，除有依法除役、免役、禁役、回役或喪失國籍致消失後備軍人身分者外，應受後備管理，兵役法第20條第l項第3款、第27條第2款及第28條定有明文。又因羈押停役人員，經停止羈押者，除另有規定外，應予回役；其停役原因消滅後，由戶籍地後備指揮部即予審查應予回役或免予回役後，列冊陳報國防部後備指揮部核定；停役人員經核定回役者，由戶籍地縣市後備指揮部以臨時召集入營，補服其現役役期，常備兵回役免予回役處理辦法第5條第2款、第
7條第2款、第8條、第l2條可資參照。(二)被告黃凱祥原係現役軍人，服役期間另涉詐欺案件，於101年5月18日經臺灣彰化地方法院裁定羈押後，因停役而成為後備軍人；被告於101年7月16日經具保停止羈押，其明知停役原因消滅，經戶籍地之後備指揮部審理後，即應回役補服兵役，竟於101年8月27日無故離家，且拒不與家人聯繫，經警於101年9月10日將臺中市後備指揮部所發之臨時召集令(內容載明指定被告應於101年9月17日，前往南部地區後備指揮部報到)送交與被告同住之母 賴美銀 收受後，黃凱祥未於l01年9月17日前往報到，而無故逾入營應召期限2日等情，有證人賴美銀於警詢、偵訊及審理時證述無訛，復有被告之刑案資料查註紀錄表、臨時召集令回執正本、臺中市政府警察局霧峰分局函l份、南部地區後備指揮部未報到函l份、臨召名冊l份等在卷可稽，堪可認定。(三)訊據被告固矢口否認主觀上有何妨害兵役之犯行，於l02年5月29日審理時辯稱：其於8月底、9月初到南部找工作，手機壞掉，沒有與母親聯絡，沒有收到召集通知云云。然查：①被告於101年l2月12日偵訊時供稱：伊住在福大路住處，9月初才去南部找工作，直到9月30日返家，伊是有跟母親說要去南部，但沒有留地址、電話；一開始9月l0日以前有跟家中連絡，用伊0000－000000手機打母親0000-000000門號，之後就沒打了，電話中伊有告訴母親有兵役召集的文件，但母親沒有辦法連絡到伊，伊手機0000-000000在9月10日左右壞了，伊沒有修，也沒有連絡伊母親等語無訛。被告復於102年5月29日審理時供稱：「(為何不跟家裡聯繫？)手機壞掉，不想在待在臺中才離家。」、「(你母親說你有打兩通電話給他，何時打的？)出去後一、二個禮拜。」、「(你是停役而且偵訊時你有提到在電話中提醒你母親關於兵役召集的文件，你既然知道你隨時有可能收到召集文件，為何還失聯？)手機壤掉，而且後來我就回家了。」、「(你手機壞掉沒有辦法借別人電話打回家？)我當時就不想待在臺中，不想跟家裡聯絡，因為當時一直被媽媽罵。」，「(所以你故意失聯，不想讓你家裡聯絡到？)也沒有故意失聯。」、「(你的兵役還沒服完？)是。」、「(你知道你可能被臨時召回回役？)知道。」、「(你既然知道沒有服完兵役會被召集，為何不密切與家裡聯絡？)我想應該沒那麼快，而且我不久也回家了。」等語屬實。復參以被告之母即證人 賴銀妹 於102年5月29日審理時證稱：「(黃凱祥從101年8月27日離家後，你有無嘗試打電話問黃凱祥人在那裡？)他有打兩次電話給我，我打給他打不通，他打電話給我的時候，我有跟他說他有兵單也有官司，要他隨時跟我聯絡。」、「(黃凱祥有無問是何種兵單的事情？)沒有，但他自己知道自己要當兵。」、「(你說黃凱祥離家有打過二次電話給你，那時候你為何知道會有兵單？)黃凱祥之前有被收押禁見，他朋友也是收押禁見後就收到兵單去服役，所以我想黃凱祥應該也是要收到兵單了。」、「(黃凱祥是否知道他朋友收押禁見後出來就去服兵役？)知道，他朋友常常來我家找黃凱祥。」、「(他朋友何時收到兵役通知單後去服役？)詳細時間我不清楚，我只是提醒黃凱祥有案件在法院而且隨時會被徵召服役，要跟我聯絡。」、「(他朋友叫何姓名) 小漢 ，他跟黃凱祥一樣有案件被收押禁見，我不知道小漢是涉犯什麼案件。」等語。堪認被告顯然明知其隨時會有通知回役之臨時召集令，其母親賴銀妹甚至於被告離開家後，仍在電話中一再提醒被告有兵單的事，被告理應隨時與家人保持聯繫，以探知何時回役入營服役，其竟無何正當理由失蹤，故意不與家人聯絡，致其母代收臨時召集令後，無從告知其應回役報到日期。是被告顯係基於意圖避免臨時召集，應受召集，而無故逾入營期限二日之犯行，至為灼然。②另被告空言供稱：l01年9月前往南部找工作，但沒有找到一節，然其並無法提出人證或事證供查證，是否屬實，已甚為可疑。又被告辯稱：無法與家人聯絡之原因，係因為手機在l0l月9月10日左右壞掉，沒有送修云云。然查：
被告與證人賴銀妹始終均稱被告總共持有2支手機，分別為亞太門號之000000000l、0000000000號，復於102年5月29日審理時，經提示門號0000000000號通聯紀錄詢問被告關於該門號於101年9月14日為何仍有通話時，被告表示門號00000000ll號放在家中未帶往南部，堪認被告攜帶至南部、且一再指稱壞掉之手機門號即為000000000l號。然經查詢門號09852l4l61號自l01年8月1日至10l年9月30日之通聯明細紀錄，門號0000000l61號自l0l年8月27日之後即無任何通聯紀錄。又亞太門號必須綁定申請時固定手機，無法插卡至其他手機使用，故被告所稱手機壞掉，必定指該門號0000000000號與手機均無法使用。再參以被告與證人賴美銀均供稱自被告離家，雙方曾用手機通話2次，堪認被告當時尚有其他門號不詳之手機可供對外聯繫，顯見被告辯解不實，益彰顯其無正當理由，應受召集，竟無故逾期入營之犯行。(四)基於前揭理由，被告犯行仍甚為明確，原判決認事用法尚嫌未洽，爰依刑事訴訟法第344條第1項、第36l條第l項提起上訴，請將原判決撤銷，更為適法之判決等語。
三、按依刑事舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，縱被告所辯前後矛盾或有瑕疵或交代不清，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則。是以檢察官既不能舉證證明被告有其起訴之犯罪行為，而使法院產生無庸置疑之明確心證，則依罪疑唯有利於被告原則，即不得對被告為有罪之認定。本院查：
(一)檢察官因不服上開臺灣臺中地方法院之第一審判決，而於前述時間具狀敘明理由向原審法院提起上訴，則依刑事訴訟法第361條第2項之規定、該條項立法修正理由及上揭最高法院判決意旨，檢察官倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，即應由第二審法院以上訴不合法律上之程式，以判決駁回之；且上訴理由之具體與否係屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列(參見法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162點)。
(二)經核上揭檢察官所提之上訴理由，雖主張從被告黃凱祥與其母親於原審審理時之供述，堪認被告顯然明知其隨時會有通知回役之臨時召集令，並指稱被告有其他手機可以聯繫家中而不聯繫，定是意圖避免臨時召集，而故意躲避未按時報到接受臨時召集等語。然查，被告雖理解其隨時會接到通知回役之臨時召集令，但是否真的知悉「召集令將於某個特定時點送達」，並基於避免被召集之主觀意圖，而躲避南部未前往報到，不無疑問。以被告於檢察官偵訊時提及其有提醒母親關於兵役召集的文件等語(見101年度偵字25969號卷第14頁背面)，顯見被告實亦有心在接到召集令時，前往報到，否則即不會請母親留意。至於為何不與家裡密切聯繫以隨時掌握狀況，被告於原審審理時供稱：「我想應該沒有那麼快，而且不久後我也回家了」等語(見原審卷第61頁)。則被告雖然知道隨時會有召集令，但因自己的經驗或輕率無知而判斷錯誤，致認為召集令不會那麼快通知，且自己也預估即將返家，應該不會有問題，所以其未與家人密切聯繫，亦非悖於人性，此情於一般人身上亦非罕見，況被告於行為時未滿
20歲，年紀尚輕，較無人生閱歷，更容易有判斷錯誤之情，則豈可因其先前明知隨時會有召集令，事後又失聯，即認定被告有避免臨時召集之故意？況本案召集令所定之報到時間為101年9月17日，被告於警詢時自承於101年9月30日即已返家，並於101年10月1日前往成功嶺臺中後備指揮部補報到(見101年度偵字25969號卷第9頁背面)，衡情被告若果要逃避召集令，何以不繼續失聯卻主動返家並補行報到？再參酌被告於原審審理中供稱：「我當時就不想待在臺中，不想跟家裡聯絡，因為當時一直被媽媽罵」等語(見原審卷第60頁背面)，及被告另涉犯刑法第158條第1項之僭行公務員職權、同法第216條、第211條之行使偽造公文書及同法第339條第1項之詐欺取財等罪，經臺灣彰化地方法院以102年度訴字第204號判處有期徒刑1年6月，現由本院以102年度上訴字第1086號案件審理中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告因此遭責難而心情不佳故而離家不與家人聯繫，亦非不可想像。則檢察官以被告明知其隨時會有通知回役之臨時召集令，竟不主動與家中聯繫，定是意圖避免臨時召集，而故意躲避未按時報到接受臨時召集之推論，顯然過於輕率。
(三)是以，檢察官上訴意旨僅以此為由，指摘原審判決認事用法未洽，置原審其他明白之論斷不顧，有造成舉證義務倒置，而違反無罪推定原則之虞，且依刑事舉證分配之法則，檢察官上訴並未提出其他積極證據時，自無從為被告不利之認定。本院依形式上觀察，認原審判決關於判決被告妨害兵役無罪部分，認事用法並無違法或不當之處，檢察官上訴之上開理由，均非本於案內具體之卷證資料，或提出其他新事證，以指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而可構成應予撤銷之具體事由，要非屬所謂之具體理由。
四、綜上所述，檢察官提起之上訴理由既非前開說明所謂之具體理由，則揆諸前揭最高法院判決之意旨，及依「程序優先於實體」之刑事訴訟法原則，本件檢察官上訴即不合法定上訴程式，自應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國102年8月29日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官鄭永玉法官林宜民以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳雅菁中華民國102年8月29日