裁判字號：最高法院105年台上字第1912號刑事判決
裁判日期：民國105年07月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○五年度台上字第一九一二號上訴人乙○○選任辯護人 蘇文奕 律師上訴人甲○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０四年十一月三日第二審判決（一０四年度上訴字第五００號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一０三年度偵字第七九九三、八００三、一二五三四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決已敘明依憑上訴人乙○○、甲○○於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審所為不利於己之部分供述，佐以證人即共同正犯曾○、證人即向乙○○、甲○○購買第三級毒品愷他命之林煜祥、何○琦、梁○、涂○銘、蒙○政、江○等人於警詢、檢察官訊問時之證述，並有卷附原判決理由欄二所述通訊監察書、通訊監察錄音譯文、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等可稽，暨行動電話機具二支，扣案可資佐證，資以認定乙○○、甲○○分別有原判決事實欄（包括附表〈下稱附表〉一、二「所犯罪名與處刑」欄以外）所記載之犯罪事實。並敘明乙○○、甲○○於偵查、審判中均自白販賣愷他命犯行，爰皆適用毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，予以減輕其刑；乙○○就附表一編號八、九所示犯行，供出毒品來源為甲○○，因而查獲甲○○，此部分俱應依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定，遞予減輕其刑。因而㈠撤銷第一審關於乙○○就附表一編號八、九部分之科刑判決，改判仍論乙○○以共同販賣第三級毒品罪，共計二罪，各處有期徒刑二年，及諭知相關之沒收、追徵及抵償（詳如附表一編號八、九「所犯罪名與處刑」欄其中乙○○部分所示）。㈡維持第一審關於乙○○就附表二所示犯行，論乙○○以（共同）販賣第三級毒品罪，共計十二罪，各處有期徒刑二年七月，並諭知相關之沒收、追徵及抵償（詳如附表二「所犯罪名與處刑」欄所示）；就甲○○附表一所示犯行，論甲○○以（共同）販賣第三級毒品罪，共計九罪，各處有期徒刑二年七月（其中八罪）、二年八月（其中一罪），應執行有期徒刑三年六月，及諭知相關之沒收、追徵及抵償（詳如附表一「所犯罪名與處刑」欄其中甲○○部分所示）之判決，駁回乙○○、甲○○就此部分在第二審之上訴。㈢就乙○○經上訴駁回與撤銷改判部分所處有期徒刑，定應執行有期徒刑三年。原判決已說明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論敘說明均有卷內證據資料可按。乙○○上訴意旨略以：附表一編號八、九所示犯行，乙○○僅係受甲○○之託，出面交易愷他命，並未取得任何利益；附表二所示犯行，交易對象僅有三人，所得金額不多，犯罪時間不長。又乙○○於行為時尚未成年，並於事後坦承犯行，其犯罪情狀顯可憫恕，應符合刑法第五十九條酌量減輕其刑之規定。原判決未據以酌量減輕其刑，有判決適用法則不當之違法。乙○○前無犯罪紀錄，甲○○則有贓物及毒品前科，又附表一所示甲○○販賣愷他命之數量及價金，均多於乙○○，原判決就乙○○附表二與甲○○附表一所示犯行，一律量處有期徒刑二年七月（按附表一編號二所示犯行，係處甲○○有期徒刑二年八月），有量刑不符比例原則及平等原則之違誤。原判決於科刑時未考量乙○○有配合警方查緝甲○○到案之情形，亦有疏誤云云。
甲○○上訴意旨略以：甲○○係以同一價格買入、賣出愷他命，僅係從中獲取少量提供自己施用，並未賺取差價，應無販賣營利之意圖。原判決認定甲○○有營利意圖，成立販賣第三級毒品罪，有判決適用法則不當之違法。甲○○販賣愷他命既未賺取差價，犯罪所得應係其中數量差額（下稱量差）之價值，而非全部買賣金額新台幣（下同）三萬五千元。原判決未調查量差之價值，即遽認甲○○犯罪所得為三萬五千元，並據以宣告沒收，又未說明所憑依據，有調查職責未盡及判決理由不備之違誤。甲○○一再供述毒品來源為綽號「胖胖」之人，並提供「胖胖」使用之行動電話門號予承辦警員追查。警方及檢察官未能查獲「胖胖」，不可歸咎於甲○○，仍應有毒品危害防制條例第十七條第一項有關供出毒品來源減輕或免除其刑規定之適用。原判決未依聲請傳喚警員 林宏一 到庭調查，及調取警詢筆錄，又未說明甲○○不合上開減輕或免除其刑所憑依據，有調查職責未盡及判決理由不備之違法。甲○○自幼父、母親離異，跟隨母親改嫁，缺乏家庭溫暖。又數年前發生車禍頭部受傷接受開顱手術，有重大傷病。且甲○○販賣愷他命僅從中獲取些微提供自己施用以減輕病痛，於事後坦承犯行，犯罪後態度良好，應有刑法第五十九條酌量減輕其刑規定之適用。原判決未據以酌量減輕其刑，並未敘明所憑理由，且定應執行有期徒刑三年六月，顯然過重，有判決理由不備之違法云云。
經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決認定乙○○、甲○○係意圖營利販賣愷他命等情，已於理由中說明：愷他命係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所定之第三級毒品，不得販賣牟利。而眾所周知，毒品危害社會，物稀價昂，來源不易，政府懸為厲禁，除有極特殊之交情外，殊無以販入之原價平白交付他人之理。乙○○、甲○○與附表一、二所示之販賣對象，並無特殊情誼，如未意圖從中賺取價差或量差牟利，又何致涉險，甘冒重典？況乙○○、甲○○已於第一審供述，販賣愷他命係為賺取量差以提供自己施用。乙○○、甲○○意圖營利販賣牟利愷他命，甚為明確等語（見原判決第四頁）。以不論價差或量差，俱屬有形之經濟利益，均無礙於甲○○有營利意圖之認定。原判決論以甲○○販賣第三級毒品罪，自屬有據，洵無甲○○上訴意旨所指判決適用法則不當之違法。㈡販賣毒品本身即係犯罪行為，販賣毒品直接取得之全部買賣價金，即屬犯販賣毒品罪所得之財物，不必扣除成本。原判決認定甲○○販賣愷他命所得全部價金為其所得財物，據以宣告沒收、抵償，於法無違，並無上訴意旨所指調查職責未盡及判決理由不備之違誤。㈢毒品危害防制條例第十七條第一項規定「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告提供其毒品來源之具體事證，使有偵查（或調查）犯罪職權之機關或公務員知悉而據以開始偵查（或調查），並因此查獲其他正犯或共犯而言，亦即兼備「供出毒品來源」與「因而查獲其他正犯或共犯」兩項要件。又被告所陳供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間，必須具有關聯性。原判決認為甲○○不符上開減輕或免除其刑之規定，已援引卷附台灣台南地方法院檢察署函及台南市政府警察局第六分局函暨所附職務報告等證據資料，詳加說明其論斷之理由（見原判決第三、四頁），依上述說明，並無不合，洵無甲○○上訴意旨所指調查職責未盡或判決理由不備之違法。㈣刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而是否犯罪之情狀顯可憫恕，適用刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑，係屬事實審法院於職權範圍內得審酌之事項，不得任意指摘為違法。又量刑之輕重及數罪併罰應執行刑之酌定，同屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而為量定，既未逾越法定刑範圍，亦未濫用其職權，不得遽指為違法，以為上訴第三審之理由。再科刑時應審酌共同正犯或共同被告之犯罪一切情狀，未盡相同，基於責任個別原則，自不得單純以共同正犯或共同被告之量刑輕重有別，執以指摘事實審法院量刑違法。⑴原判決認為乙○○、甲○○之犯罪情狀，均不合刑法第五十九條酌量減輕其刑規定，已簡要說明所憑理由（見原判決第六頁）。又乙○○上訴意旨及甲○○上訴意旨所指犯罪情狀，並非即可逕認其等犯罪情狀顯可憫恕，科以所犯毒品危害防制條例第四條第三項之罪，經適用同條例第十七條第二項規定予以減輕其刑後之最低度刑（有期徒刑二年六月，又乙○○附表一編號八、九所示之罪，並應再依同條例第十七條第一項之規定，遞予減輕其刑至三分之二）仍嫌過重之情形。原判決未據以酌量減輕其刑，難認有乙○○、甲○○上訴意旨所指判決適用法則不當或判決理由不備之違法。⑵原判決就乙○○附表一編號八、九所示販賣第三級毒品罪，各量處有期徒刑二年，已敘明審酌刑法第五十七條所定乙○○犯罪之一切情狀據以量刑之理由（見原判決第六頁）。第一審判決就甲○○附表一、乙○○附表二所示（共同）販賣第三級毒品罪，乙○○共計十二罪，甲○○共計九罪，分別量處有期徒刑二年七月、二年八月，並定甲○○應執行有期徒刑三年六月，原判決予以維持，俱已援引第一審判決所說明斟酌刑法第五十七條所定乙○○、甲○○犯罪之一切情狀，而為量刑之理由（見第一審判決第八頁、原判決第五頁）。以乙○○、甲○○所犯販賣第三級毒品罪之法定最輕本刑有期徒刑五年（經減輕其刑為有期徒刑二年六月），原判決量處有期徒刑二年，或維持第一審判決量處有期徒刑二年七月、二年八月，及應執行有期徒刑三年六月，暨另就乙○○經上訴駁回及撤銷改判部分所處有期徒刑，定應執行有期徒刑三年，已屬從輕量刑及酌定應執行之刑，並無逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。又原判決審酌乙○○、甲○○之犯罪一切情狀，雖有輕重不同，惟畢竟相差有限。且上述科刑時應審酌之事項，並非侷限於乙○○上訴意旨所指犯罪紀錄及販賣愷他命之數量、價金多寡。乙○○附表二編號一至十二所示販賣愷他命所得價金，雖僅為五百元、四百元，少於甲○○附表一編號一至九所示販賣愷他命所得價金，惟差距尚屬非鉅，分別量處有期徒刑二年七月、二年八月，並無不可，亦無輕重明顯失衡之違法情形，難謂有乙○○上訴意旨所指量刑不符比例原則、公平原則之違誤。乙○○、甲○○上訴意旨，仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷或行使量刑裁量權之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認乙○○、甲○○之上訴，俱為違背法律上之程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○五年七月二十八日
最高法院刑事第五庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官彭幸鳴法官洪昌宏法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年八月一日
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