裁判字號：臺灣臺中地方法院107年訴字第42號刑事判決
裁判日期：民國107年02月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決107年度訴字第42號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告張元瀚指定辯護人本院公設辯護人蔡育萍上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第31620號、106年度毒偵字第5217號），本院判決如下：
主文張元瀚共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年；又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得價值新臺幣壹佰元之甲基安非他命沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案之甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點貳參肆貳公克，含包裝袋壹只）沒收銷燬之。
犯罪事實
一、張元瀚明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟與真實姓名年籍均不詳、綽號「 阿堯 」之成年男子（下稱「阿堯」），共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）以營利之犯意，意圖營利販賣甲基安非他命，由張元瀚以其所持用之行動電話1支（內含門號0000000000號SI
M卡1張，使用該門號之4G網路）連結網路，使用通訊軟體「微信」作為販賣甲基安非他命之聯絡工具，於民國106年10月19日凌晨1時23分許至同日凌晨3時10分許，以暱稱「恢恢」，與 黃嘉煇 所使用之暱稱「領悟」相互聯絡販賣甲基安非他命之相關事宜，而因張元瀚身上並無甲基安非他命，即商同斯時在其身旁之「阿堯」提供甲基安非他命，而共同販賣甲基安非他命予黃嘉煇，隨後張元瀚搭乘「阿堯」所駕駛之自用小客車，於同日凌晨3時15分許，在臺中市○區○○路與中華路交岔路口與黃嘉煇碰面後，由張元瀚及「阿堯」共同以新臺幣（下同）3,500元之價格販賣甲基安非他命予黃嘉煇，並由「阿堯」交付甲基安非他命1包（數量約1公克）予黃嘉煇，黃嘉煇則當場交付購買甲基安非他命之價金3,500元予張元瀚，而完成交易。嗣後張元瀚將其收受之價金全數交予「阿堯」，「阿堯」則提供價值約100元之甲基安非他命供張元瀚施用。
二、張元瀚前於104年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院少年法庭裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於105年1月4日釋放出所，並由同院為不付審理之裁定。
詎其並未戒絕施用毒品惡習，復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放出所後5年內，基於施用第二級毒品之犯意，於106年11月19日上午10時許，在臺中市○○區○○路友人住處內，以將甲基安非他命放入玻璃球內點火燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
三、嗣因黃嘉煇涉及他件販賣毒品案件，於106年11月20日晚上
9時許為警逮捕後，配合警方供出毒品上游，以通訊軟體「微信」向張元瀚聯絡後，為警於同日晚上11時56分許，在臺中市○區○○路0段000號前當場逮捕張元瀚，並扣得張元瀚所有供販毒聯繫使用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），及其所有供施用剩餘之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.2342公克）；又警方經張元瀚同意後，於106年11月21日上午10時30分許採集其尿液送鑑驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
四、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局烏日分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、對證據能力之意見按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；而被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第15
9條第1項、第159條之5第1項分別定有明文，而刑事訴訟法第159條之5所規定之傳聞法則例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人同意此一處分訴訟行為與法院介入審查其適當性要件，將原不得作為證據之傳聞證據，賦予其證據能力（最高法院105年度台上字第2134、1809號判決意旨參照）。是本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、被告張元瀚及其辯護人於本院準備程序及審判時均表示沒有意見（見本院卷第34頁反面、第62頁），且經本院於審判時當庭提示而為合法之調查，審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依同法第159條之
5第1項之規定，均具有證據能力而得作為證據使用。
貳、實體方面
一、認定被告張元瀚犯罪所憑之證據及理由：㈠就犯罪事實一：
⒈此部分犯罪事實，業據被告分別於警詢、偵訊、本院羈押訊
問、移審訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第14至15頁、第55至56頁、第58頁、本院聲羈卷第7至8頁、本院卷第12至15頁、第33頁反面至第34頁、第63至64頁），核與證人黃嘉煇於警詢及偵訊具結證述之情節相符（見偵卷第41至42頁、第46、48頁），並有臺中市政府警察局烏日分局偵查報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表、自願受搜索同意書、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、微信對話擷圖18張及查獲現場照片3張（見偵卷第17至20頁、第22至26頁、第49至50頁、第53頁）在卷可稽，復有行動電話1支扣案可稽。
⒉次按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，
且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。販賣者辯稱無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干，然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑（最高法院103年度台上字第3862號、第2764號判決意旨參照），被告既於本院訊問、準備程序及審判時均供稱：本次伊跟「阿堯」共同販賣後，「阿堯」有分給伊甲基安非他命吸食，價值大概
100元，伊販賣甲基安非他命係賺取供自己施用之甲基安非他命等語（見本院卷第13頁反面至第14頁、第33頁反面至第34頁、第63頁反面），從而可知被告有自販賣甲基安非他命中賺取毒品供己施用之營利主觀意圖，且被告與證人黃嘉煇並無任何特殊情誼關係，其實無以成本價格提供甲基安非他命予證人黃嘉煇，致需承擔被查獲後面臨重刑之可能，是衡諸常情，倘非有利可圖，被告當無平白費時費力交付甲基安非他命予證人黃嘉煇之必要，從而足認被告係意圖營利而販賣甲基安非他命無疑。
㈡就犯罪事實二：
此部分犯罪事實，業據被告分別於警詢、偵訊、本院準備程序及審判時均坦承不諱（見偵卷第10至13頁、第55頁反面、本院聲羈卷第7至8頁、本院卷第14、34頁、第64頁反面），而警方於106年11月21日上午10時30分許，經被告同意後採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有臺中市政府警察局烏日分局涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、勘察採證同意書、偵辦毒品案件尿液檢體對照表、詮昕科技股份有限公司106年12月4日報告編號6B210116號濫用藥物尿液檢驗報告各1份、扣案物品照片3張（見偵卷第26至30頁、第75頁）存卷足稽；且扣案之透明結晶1包經送驗後，確屬第二級毒品甲基安非他命，此有衛生福利部草屯療養院106年12月6日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份（見偵卷第74頁）在卷可證。
㈢綜上，足認被告前揭任意性自白，均有上開證據可佐，且與
事實相符，均堪信為真實。本件事證明確，被告上開犯行均堪予認定，均應依法予以論科。
二、論罪科刑㈠復按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，則核被告就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告販賣甲基安非他命前與「阿堯」基於共同犯意持有甲基安非他命之低度行為，應為其共同販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告張元瀚、「阿堯」就犯罪事實一所為，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡又被告前於104年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院
少年法庭裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於105年1月4日釋放出所，並由同院為不付審理之裁定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第54至55頁）在卷可參，是被告係於上開觀察、勒戒執行完畢釋放出所後5年內，再犯本件施用毒品犯行，依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，自應依法予以追訴，先予敘明。是核被告就犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用甲基安非他命前、後持有甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告所犯上開販賣第二級毒品及施用第二級毒品各1次之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告就犯罪事實一之共同販賣甲基安非他命犯行，於警詢、
偵訊、本院訊問、準備程序及審判時均坦承不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈤被告所供稱與其共同販賣甲基安非他命之「阿堯」，及其施
用之甲基安非他命來源「 關小舞 」（見本院卷第13至15頁），經囑警追查後，臺中市政府警察局烏日分局函覆：中華路與公園路交岔路口監視器，並未發現被告所指稱之「阿堯」駕駛之車輛，而被告所指「關小舞」出現之地點，該處店家監視器硬碟僅保留1個月即自動覆蓋而無法提供，另扣案之行動電話內經檢視無被告與「阿堯」聯繫之內容，此有該局
107年1月19日中市警烏分偵字第1070002473號函文及所檢附之職務報告書各1份（見本院卷第38至39頁）在卷可稽，故本件自無毒品危害防制條例第17條第1項查獲上手減刑規定之適用。
㈥再按刑法第59條之酌量減輕，必於犯罪另有特殊之原因與環
境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；至於情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第89
9號判例意旨參照）；另按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。
則被告自稱其父親已過世，母親住在臺中，小時候在彰化與爺爺奶奶同住，高中肄業，就讀建教班，肄業後做收廚餘之工作等語（見本院卷第65頁反面），本院衡酌被告年幼之際係由祖父母代為照顧，未在父母之教育下成長，而高中雖有就讀建教班，惟其後肄業而從事收廚餘工作，可見其成長之環境並非健全，又被告本件共同販賣甲基安非他命時甫年滿19歲，諒係因一時思慮尚淺，又缺乏家庭功能之引導，方未能體認販賣甲基安非他命之嚴重程度，足認其犯罪有其特殊之原因及背景，而足以引起一般人之同情，倘就被告所犯販賣甲基安非他命犯行，遽處以依毒品危害防制條例第17條第
2項減輕後之法定最低度刑即有期徒刑3年6月，猶嫌過重，而有礙於被告儘早復歸社會並循正軌生活，爰依刑法第59條之規定，就被告所犯販賣甲基安非他命犯行，再酌減其刑。希被告以本案為鑑，正視己身過錯，並徹底檢視自身不足之處，努力進修增加工作所需技能，並盡力提升自身智識、能力，以把握人生美好之青春時光。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年時期，明知甲
基安非他命不得非法持有、販賣，竟不思以正當方式營生，反欲藉由販賣甲基安非他命賺取毒品供己施用而牟利，而販賣毒品不僅危害社會秩序，亦戕害他人健康，足以導致施用者出現精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，是其所為實已妨害社會安全秩序，亦足影響一般人民身心之健康發展，而應予以嚴重非難；再被告前已因施用毒品經觀察、勒戒之處分，竟仍不知戒除毒癮，猶再次施用甲基安非他命，且其前於106年4月5日因施用甲基安非他命案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑3月確定，此亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（見本院卷第54至55頁）在卷可稽，故其所為亦屬不該；兼衡被告於警詢、偵訊、本院訊問、準備程序及審判時就上開犯行均坦承不諱，及其犯罪之動機、目的、販賣毒品之對象、數量及金額、所生危害，暨其自稱其職業為服務業、教育程度高職肄業、家庭經濟狀況勉持、父親已過世，母親住在臺中，小時候在彰化與爺爺奶奶同住，高中肄業，就讀建教班，肄業後做收廚餘之工作、月薪約3萬8,000元（見偵卷第10頁、本院卷第4頁、第65頁反面）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品犯行所處之刑諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分㈠犯第4條（販賣毒品）之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬
於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第
1項定有明文。扣案之行動電話1支，被告供稱為其所有，供其聯絡販賣甲基安非他命事宜所用等語（見本院卷第14頁反面、第34頁），是該扣案物係屬被告於犯罪事實一販賣甲基安非他命犯行所用之物，爰依上開規定諭知沒收。
㈡又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，且於全部或一部
不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項亦定有明文。被告供稱就犯罪事實一販賣甲基安非他命犯行，有自「阿堯」處獲取價值約100元之甲基安非他命施用（見本院卷第13頁反面至第14頁、第34頁），爰依刑法第38條之1第1項前段之規定，就上開被告販賣甲基安非他命之犯罪所得諭知沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收
銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案之透明結晶1包，經送鑑驗後確屬甲基安非他命，此有衛生福利部草屯療養院鑑驗書1份（見偵卷第74頁）附卷足參，而被告供稱該等毒品為其所有，係供其施用所剩餘等語（見本院卷第15、35頁），是該扣案物與被告本件施用甲基安非他命犯行相關，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬之。至包裝上開毒品之包裝袋所沾附殘留之毒品，難以與包裝袋本身完全析離，故包裝袋應視同毒品，併依前揭規定諭知沒收銷燬之；又鑑驗耗損之毒品，既已滅失，爰不另行諭知沒收銷燬之，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官陳永豐到庭執行職務。
中華民國107年2月13日
刑事第五庭審判長法官林美玲
法官曾佩琦法官劉奕榔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記 官司立文 中華民國107年2月13日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。