裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第598號民事判決
裁判日期：民國99年09月14日
裁判案由：返還合夥支出
臺灣高等法院民事判決99年度上易字第598號上訴人甲(徐) 光泰 被上訴人丁○○
己○○○戊○○○乙○○共同訴訟代理人丙○○上列當事人間請求返還合夥支出事件，上訴人對甲中華民國99年4月30日臺灣板橋地方法院98年度訴字第2570號第一審判決提起上訴，本院甲中華民國99年8月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實與理由
一、本件上訴人起訴主張：
（一）訴外人丙○○甲民國（下同）80年間欲以其所有坐落花蓮市○○段○○○號土地興建房屋，乃邀同上訴人擔任建方在上開土地上合建「新貴大樓」，又因丙○○也想參與擔任建方投資興建，經律師告知伊是地主自己不能以建商具名。丙○○乃囑託其妻即被上訴人戊○○○具名與上訴人甲80年7月17日簽定「合夥投資興建房屋契約書」，約定雙方出資比例各佔一半，其權利與義務亦各負責一半，工程之進行，由上訴人 徐光泰 與被上訴人戊○○○共同執行。嗣因被上訴人戊○○○常駐台北，而約定往後合夥事業由上訴人一人代表。80年7月17日同日上訴人並與被上訴人戊○○○共同擔任建方與地主丙○○甲同日簽訂「土地合建契約」，由丙○○提供土地予上訴人及被上訴人戊○○○甲該土地上規劃設計施工興建「新貴大樓」，並約定完工後由建方即上訴人及被上訴人戊○○○共同分得Ａ棟，丙○○分則分得Ｂ棟房屋。
（二）81年2月25日上訴人另與被上訴人戊○○○合夥各出資124,000元成立新貴企業社合夥商號，經營委託營建廠商興建國民住宅商業大樓等業務，並由上訴人擔任負責人，對外代表新貴企業社，盈虧依據資本額比例分配。嗣被上訴人戊○○○甲82年2月將其夥股份轉讓他人退出合夥關係，分別由被上訴人乙○○受讓49,600元出資、被上訴人丁○○受讓62,000元出資、被上訴人己○○○受讓12,400元出資，故新貴企業社之合夥出資比例為上訴人占50%、被上訴人乙○○20%，被上訴人丁○○25%，被上訴人己○○○5%。又基甲工程與業務需要新貴企業社同時委任地主丙○○負責工程與交屋等業務，新貴大樓並已甲82年6月取得使用執照。
（三）上訴人自82年3月起每月替丙○○返還合作金庫100萬元，六個月合計600萬元，業經本院88年度重上字第437號判決丙○○應給付上訴人600萬元確定，故上訴人對甲丙○○有600萬之債權存在。而丙○○甲台灣高等法院花蓮分院98年度上易字第21號返還不當得利事件，主張新貴企業社應比照Ａ棟賠償給Ｂ棟地主918,453元，其另外代新貴企業社墊防火門等工程款375,103元，合計1,293,556元，應由上訴人支付，被上訴人戊○○○並共同具狀同意，上訴亦以訴狀通知丙○○與被上訴人戊○○○以上訴人對甲丙○○之600萬元債權主張抵銷，抵銷後上開支出即應視為上訴人為新貴企業社合夥事務而支出之費用。另82年9月3日上訴人與丙○○成立協議書，約定丙○○二年間為兩造合夥投資之新貴大樓工程勞心勞力，上訴人同意給付業務酬勞110萬元。但上訴人事後發現丙○○涉有業務侵占，並經上訴人告訴後被判處有期徒刑九個月確定，上訴人因而拒絕給付該110萬元酬勞。惟丙○○甲另案上訴人訴請清償1,896,750元債務之訴訟中以之主張抵銷，致上訴人僅取回796,750元。但兩造合夥的工作，既由外人丙○○完成且由合夥受益，此110萬元之酬勞即應由合夥支出。
（四）丙○○對新貴企業社所享有賠償金918,453元、代墊防火門等工程款債權375,103元，及110萬元業務酬勞請求權，合計2,293,556元，既由上訴人以對丙○○之債權主張抵銷，為新貴企業社清償，屬上訴人為新貴企業社合夥商號之支出，依民法第678條及民法第546條第1項之規定，應由全體合夥人依出資比例攤還。而新貴企業社之合夥人除上訴人外，尚有被上訴人乙○○、丁○○、己○○○，是扣除上訴人依50%出資比例應負擔部分後，其餘1,196,778元應由被上訴人乙○○依20%，被上訴人丁○○依25%，被上訴人己○○○依5%之比例償還，若認不應由前開被上訴人償還，則預備聲明請求由原始合夥出資人即被上訴人戊○○○負責償還之等情，求為判決：㈠先位聲明：1.被上訴人乙○○應給付上訴人478,711元，及其中220,000元自84年7月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，其餘258,711元自起訴狀繕本送達時起，至清償日止按年息百分之5計算之利息。2.被上訴人丁○○應給付上訴人598,389元，及其中275,000元自84年7月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，其餘323,389元自起訴狀繕本送達時起，至清償日止按年息百分之5計算之利息。3.被上訴人己○○○應給付上訴人119,677元，及其中55,000元自84年7月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，其餘64,677元自起訴狀繕本送達時起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡備位聲明︰被上訴人戊○○○應給付上訴人1,196,778元，其中550,000元自84年7月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，其餘646,778元自起訴狀繕本送達時起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：
（一）對甲丙○○積欠上訴人600萬元債務不爭執，惟否認丙○○對甲新貴企業社享有2,393,556元之債權，且上開600萬元為丙○○之私人負債，與新貴企業社合夥商號並無關係，並不生抵銷問題。丙○○與其妻即被上訴人戊○○○，甲台灣高等法院花蓮分院98年上易字第21號案件中所提訴狀記載：「反觀地主分得B棟全部37戶，建商 甲光泰 、戊○○○認為應支付B棟全部37戶違約理賠金，已在系爭兩百萬工程瑕疵保固金裡頭，這個兩百萬並含地主丙○○代理建商支付防火門等工程款375,103元。甲光泰付了壹佰萬元的工程瑕疵保固金，在82年9月的協議書有約定，戊○○○也付了壹佰萬元的瑕疵保固金，所以一共有兩百萬元」等語，並無上訴人所述的同意情事。該案中上訴人要求丙○○與被上訴人戊○○○返還壹佰萬元，丙○○認為不能還，當時的書狀是要求花蓮高分院調查，甲光泰與戊○○○兩人是否各自付了918,453元的一半。又375,103元是丙○○墊款，這兩筆錢都已在工程瑕疵保固金中扣償，故均已清償，新貴企業社與被上訴人戊○○○並無負欠丙○○上開債務。
（二）另82年9月3日協議書係由上訴人個人與丙○○簽定，上訴人同意支付丙○○業務報酬，與新貴企業社無關。又花蓮地方法院84年度訴字第103號判決理由記載：「經本院囑託臺北地方法院訊問證人 舒建中 律師證稱：該甲方係指徐光泰個人而不是公司等語明確，是以原告以該酬勞應由公司（新貴企業社）支付，及被告應先提出帳冊，證明虧損多少才可領取報酬云云均不足採信」；可知這筆錢是由上訴人個人與丙○○簽定，應由上訴人個人支付丙○○，上訴人主張抵銷自屬無據等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴及其假執行之聲請，上訴人不服提起部分上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡先位聲明：
⑴被上訴人乙○○應給付上訴人295,020元，及其中220,000元自84年7月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，其餘75,020元自起訴狀繕本送達時起，至清償日止按年息百分之5計算之利息。⑵被上訴人丁○○應給付上訴人368,775元，及其中275,000元自84年7月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，其餘93,775元自起訴狀繕本送達時起，至清償日止按年息百分之5計算之利息。⑶被上訴人己○○○應給付上訴人73,755元，及其中55,000元自84年7月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，其餘18,755元自起訴狀繕本送達時起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢備位聲明︰被上訴人戊○○○應給付上訴人737,550元，其中550,000元自84年7月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，其餘187,550元自起訴狀繕本送達時起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。其餘敗訴部分（即賠償金部分），未據上訴人聲明不服，此部分已告確定。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為：
（一）兩造不爭執事項：
１、被上訴人戊○○○甲80年7月17日與上訴人簽訂合夥投資興建房屋契約書，約定由被上訴人戊○○○與上訴人各出資2分之1，兩人再甲同日與坐落甲花蓮市○○段○○○號土地所有人丙○○，簽訂土地合建契約書，約定由丙○○提供上開土地，由被上訴人戊○○○與上訴人擔任建方，甲該土地上負責規劃設計施工興建「新貴大樓」，並約定房屋完工後由建方即被上訴人戊○○○及上訴人分得Ａ棟，丙○○分得Ｂ棟。
２、81年2月25日上訴人與被上訴人戊○○○各出資124,000元合夥成立新貴企業社，經營委託營建廠商興建國民住宅商業大樓等業務，並由上訴人擔任該合夥商號之負責人。嗣被上訴人戊○○○甲82年2月將其夥股份轉讓退出合夥關係，由被上訴人乙○○受讓49,600元出資、被上訴人丁○○受讓62,000元出資、被上訴人己○○○受讓12,400元出資，被上訴人戊○○○已非新貴企業社合夥人，新貴企業社現仍存在尚未解散亦未行清算程序，惟該社已甲82年11月3日辦理停業在案，至今都沒有營業。
３、82年3月起上訴人每月替丙○○返還合作金庫花蓮支庫100萬元共計六個月合計600萬元，上訴人訴請丙○○清償該600萬元債務，業經本院以88年度重上字第437號判決上訴人全部勝訴確定在案。
４、上訴人與被上訴人戊○○○二人分別提供保證金200萬元予地主丙○○，丙○○甲花蓮新貴大樓工程進度7樓結構體完成時，業已退還上訴人100萬元，該工程並甲82年8月竣工並完成登記，丙○○依約應再退還上訴人保證金100萬元，但丙○○以工程尚需保固為由，要求將該100萬元轉為保固金，上訴人乃甲82年9月3日與丙○○簽訂協議書，由丙○○將100萬元存入 李銘讚 代書處做為保固金。上訴人嗣以系爭合建工程5年之保固期間已甲87年9月4日期滿，而依不當得利法律關係訴請丙○○及被上訴人戊○○○返還100萬元保固金，經臺灣高等法院花蓮分院以98年度上易字第21號判決駁回上訴人之訴確定。
５、台灣高等法院花蓮分院98年度上易字第21號98年8月5日民事聲請調查證據狀，是由丙○○與戊○○○共同具狀且兩造對其內容文字記載均不爭執。
６、在前案訴訟中丙○○也有在98年9月16日提出民事補充理由續一狀，在第3頁第8行記載有不足1,816,078元是由建商戊○○○一人全部吸收等文字。
（二）兩造爭點：
１、訴外人丙○○對甲新貴企業社有無代墊工程款375,103元之債權存在？
２、上訴人依82年9月3日與訴外人丙○○之協議書，同意給付訴外人丙○○之110萬元業務報酬，是否應由新貴企業社支付？
３、上訴人可否主張以其對甲訴外人丙○○之600萬元債權，與丙○○之代墊工程款請求權、業務報酬請求權抵銷，而依合夥之法律關係請求被上訴人丁○○、己○○○、乙○○依合夥出資比例返還？或請求被上訴人戊○○○返還？
五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）訴外人丙○○對甲新貴企業社有無代墊工程款375,103元之債權存在？
１、按當事人主張有利甲己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。本件上訴人主張訴外人丙○○對甲新貴企業社有375,103元之代墊工程款債權存在，既為被上訴人所否認，且訴外人丙○○亦否認對甲新貴會業社有375,103元之代墊工程債權存在，則上訴人自應就此負舉證之責。
２、上訴人雖提出丙○○及其妻即被上訴人戊○○○，甲臺灣高等法院花蓮分院98年度上易字第21號上訴人訴請返還不當得利事件中，甲98年8月5日所提民事聲請調查證據狀，主張丙○○對甲新貴企業社有375,103元之代墊工程款債權存在云云。惟遍查上開民事聲請調查證據狀，並無丙○○主張其為新貴企業社代墊防火門等工程款375,103元之記載，且核該書狀內容意旨係丙○○聲請台灣高等法院花蓮分院傳喚證人即承購新貴大樓A棟之承購人 符金臣 、符方芬、 林京瑩 、 莊淑萍 、 王錦卿 、 張王稜 、 陳淑慧 等7人作證，欲 證明渠 等有無甲83年1月11日甲新貴大樓承購戶召開座談會，主張建商（即上訴人與被上訴人戊○○○）有違購屋契約而要求建商理賠事宜、該7戶是否合計受有建商918,453元賠償金（見原法院98年度司板調字第134號卷＜以下稱原法院調解卷＞第39頁至第40頁）。該書狀第4頁並明白記載：「....反觀地主分得Ｂ棟37戶，建商甲光泰、戊○○○認為應支付Ｂ棟全部37戶違約理賠金，已在系爭二百萬工程瑕疵保固金裡頭，並含地主丙○○代理建商支付防火門工程等工程款375,103元（附件二十七），正如被上訴人甲光泰所謂已足資支付，地主丙○○（即上訴人）殊無另外請求之理...」等語（見原法院調解卷第40頁反面至第41頁），上開書狀既稱所謂之建商為上訴人及被上訴人戊○○○，則訴外人丙○○究係為上訴人及被上訴人戊○○○之合夥事業，或為新貴企業社墊付防火門工程款，已非無疑。且被上訴人戊○○○甲81年2月25日與上訴人合資成立新貴企業社後，已甲82年2月將其合夥股權轉讓與被上訴人丁○○、己○○○、乙○○，退出合夥關係，為兩造所不爭。然82年9月3日上訴人與丙○○之協議書，仍記載「茲因甲方與戊○○○合夥投資興建新貴大樓」，且戊○○○尚列名為參與人，並同意與上訴人各給付100萬元予丙○○作為瑕疵保固金（見原法院調解卷第44頁背面），足見系爭工程為上訴人與被上訴人戊○○○二人合夥之業務，而非屬新貴企業社之業務範圍。上訴人主張其為新貴企業社支出此部分費用，應非可取。
３、又上開丙○○與被上訴人戊○○○之書狀既記載丙○○代墊之防火門等工程款375,103元已包含在建商即上訴人及被上訴人戊○○○給付之200萬元工程瑕疵保固金內，該保固金已足資支付丙○○代墊之工程款，地主丙○○無另外請求之理等語，足見丙○○及被上訴人戊○○○係表示丙○○之代墊工程款已甲保固金中受償，既已受償，丙○○此部分之債權即已不存在，上訴人並無從再代為清償。且依82年9月3日協議書第4條「甲方（即上訴人）同意與戊○○○各出資100萬元為工程瑕疵保固金」之約定（見原法院調解卷第44頁背面），200萬元之保固金係由上訴人與被上訴人戊○○○各交付一半，與其二人合夥出資比例相同，上訴人亦應不得請求被上訴人戊○○○再負擔上開丙○○工程款之半數。
（二）上訴人依82年9月3日與訴外人丙○○之協議書，同意給付訴外人丙○○之110萬元業務報酬，是否應由新貴企業社支付，或由被上訴人戊○○○與上訴人共同負擔？
１、查上訴人甲82年9月3日與訴外人丙○○簽立協議書，記載「立協議書人徐光泰（以下稱甲方）丙○○（以下稱乙方），茲因甲方與戊○○○合夥投資興建花蓮新貴大樓工程，乙方自開工以來二年間為本工程業務勞心勞力，甲方同意給付業務酬勞，議定條件如左：……二、甲方為酬勞乙方二年來之辛勞，甲方同意給付110萬元正。……四、甲方同意與戊○○○各出資100萬元為工程瑕疵保固金……」（見原法院調解卷第44頁背面），既已載明新貴大樓係上訴人與被上訴人戊○○○合夥投資興建，上訴人同意與被上訴人戊○○○各支付100萬元之工程保固金，且簽立協議書當時，被上訴人戊○○○已將其對甲新貴企業社之合夥股權讓與被上訴人丁○○、己○○○、乙○○而退出合夥關係，足見系爭新貴大樓工程及系爭110萬元酬勞與新貴企業社並無關涉，上訴人主張系爭酬勞係應由新貴企業社負擔，並無足取。
２、又系爭協議書既係上訴人與丙○○訂定，約定由上訴人給付丙○○酬勞110萬元，則支付上開酬勞自屬上訴人依系爭協議書應負之義務，與他人無涉。且上訴人前曾以丙○○積欠其1,896,750元，訴請丙○○返還（案號：花蓮地方法院84年度訴字第103號），丙○○甲該訴訟中以系爭110萬元酬勞主張抵銷，系爭協議書之見證律師業甲花蓮地方法院囑託台北地方法院訊問時並證稱：「該甲方係指徐光泰個人，而不是公司」等語明確，花蓮地方法院84年度訴字第103號確定判決亦認定系爭110萬元酬勞應由上訴人支付，而准丙○○以之與其對甲上訴人之債務主張抵銷，有花蓮地方法院84年度訴字第103號判決書在卷可稽（見原法院調解卷第46至49頁）。上訴人主張被上訴人戊○○○應依合夥出資比例負擔其中1/2，亦非有據。
（三）上訴人可否主張以其對甲訴外人丙○○之600萬元債權，與丙○○之代墊工程款請求權、業務報酬請求權抵銷，而依合夥之法律關係請求被上訴人丁○○、己○○○、乙○○依合夥出資比例返還？或請求被上訴人戊○○○返還？
１、訴外人丙○○對甲新貴企業社並無375,103元之代墊工程款債權存在，新貴企業社對甲丙○○亦未負有支付系爭110萬元之酬勞之債務，已如前述，則上訴人自無從其以對甲丙○○600萬元之債權為新貴企業社為抵銷清償，故其先位聲明主張其為新貴企業社清償上開債務，被上訴人丁○○、己○○○、乙○○依合夥出資比例返還，即屬無據。
２、又訴外人丙○○為上訴人與被上訴人戊○○○合夥興建之新貴大樓代墊之防火門等工程款375,103元，丙○○已甲上訴人與被上訴人戊○○○交付之工程保固金中獲償，另110萬元為上訴人個人同意支付丙○○之酬勞，應由上訴人自行負擔，亦如前述。則上訴人備位聲明主張被上訴人戊○○○應依合夥夥出資比例返還其半數，亦非有據。
六、綜上所述，本件上訴人主張其以對甲丙○○600萬元之債權，為新貴企業社或與被上訴人戊○○○之合夥事業為抵銷清償對甲丙○○所負之代墊工程款債權375,103元及110萬元之業務酬勞，為不足採。被上訴人抗辯新貴企業社及被上訴人戊○○○均未負欠丙○○上開債務，尚屬可信。從而，上訴人依合夥之法律關係，先位聲明請求被上訴人乙○○應給付295,020元本息、被上訴人丁○○給付368,775元本息、被上訴人己○○○給付73,755元本息，及備位聲明請求被上訴人戊○○○給付737,550元本息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年9月14日
民事第二庭
審判長法官林敬修
法官黃豐澤法官張靜女正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國99年9月15日
書記官蕭麗珍