臺灣高等法院102年度上易字第140號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第140號刑事判決

裁判日期：民國102年03月01日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決102年度上易字第140號上訴人 譚佛民 即被告上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院101年度審易字第2427號，中華民國101年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度毒偵字第1752號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、譚佛民前於民國97年間，因施用毒品案件經依臺灣士林地方法院97年度毒聲字第298號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年8月21日釋放出所，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官於同日以97年度毒偵字第1461號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以98年度士簡字第611號判決處有期徒刑四月確定，99年1月27日期滿執行完畢。復因施用毒品案件，經臺北地方法院以101年度簡字第1748號判決處有期徒刑五月確定。詎仍未戒除毒癮，於前開觀察勒戒執行完畢釋放後五年內，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年7月30日22時10分許，在 呂喆福 之臺北市○○區○○街0段000巷0弄00號3樓住處，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命一次，同日22時30分許，在臺北市○○區○○街○段○○○巷○弄○號旁防火巷為警查獲，並扣得甲基安非他命二小包（總毛重18.641公克、總淨重17.511公克、總驗餘淨重17.3326公克，起訴書誤載為總毛重18.5公克、總淨重17.55公克，應予更正）、行動電話三支、新台幣（下同）1萬6千元等物。
二、案經臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人即臺灣檢驗科技股份有限公司101年8月13日濫用藥物檢驗報告、交通部民用航空局航空醫務中心101年8月22日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書，均屬傳聞證據，惟上訴人即被告譚佛民雖知上開證據資料為傳聞證據，但於準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、被告譚佛民於警詢及偵查、原審、本院時坦承前述犯行，且被告於101年7月31日為警採集之尿液，經送驗呈甲基安非他命陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（檢體編號：047935）臺灣檢驗科技股份有限公司101年8月13日出具之濫用藥物檢驗報告可稽，而扣案之甲基安非他命二小包，亦經鑑定明確，有交通部民用航空局航空醫務中心101年8月22日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書附卷可證，被告自白施用甲基安非他命與其他證據相符，證明力甚高可採，足認被告確有施用甲基安非他命之事實，本件事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、核被告譚佛民所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其施用前後持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有犯罪事實欄所記載之前案紀錄，有被告前案紀錄表附卷可參，其於有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項之規定，審酌被告曾因施用毒品犯行而送觀察、勒戒及經判處罪刑確定，仍不知悛悔，復再施用第二級毒品，顯見其無戒絕之決心，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，並考量其犯後一貫坦承犯行之犯後態度，兼衡其犯罪之動機、目的、智識程度及生活狀況等一切情狀，認公訴人建議求處被告有期徒刑六月之刑度，稍嫌過輕，量處有期徒刑七月。至扣案之第二級毒品甲基安非他命二包（總毛重18.641公克、總淨重
17.511公克、總驗餘淨重17.3326公克)，係查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬。又扣案之行動電話三支及1萬6千元，均與本案被告施用甲基安非他命犯行無關，自無從宣告沒收。另被告所有供本件施用毒品犯行所用之玻璃球吸食器，並未扣案，且被告於原審時供明業已丟棄（原審卷第23頁），為免將來執行困難，爰不另宣告沒收。
㈡、經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，上訴人即被告雖提出工作證明，上訴意旨略以量刑過重等詞，然按「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（72年台上字第6696號判例）」，本件原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，依累犯之規定加重其刑後，在法定刑內科處其刑，經核於法並無不合，被告上訴意旨單純就科刑輕重而為爭執，自非可取。其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國102年3月1日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官朱瑞娟法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官莊雯棋中華民國102年3月1日附錄本件論罪科刑依據法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。